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第五章 現行醫療法第八十二條侵害人格權之構成要件解析

第四節 醫療糾紛中醫病關係之衝撞與衡平

於民事侵權責任的裡,醫方與病方面對醫療糾紛訴訟難免產生衝撞,

如何在兩者之間取得衡平,亦是法界面臨的一大課題。本文此一章節,

欲求在實體法與程序法交錯之間,釐清出一個脈絡,並在現行醫療法的 體系架構下,提出一個可行的方案,以作為本文在探討構成要件的嶄新 格局下,相輔相成的思考判斷方式。

第一項 舉證責任

醫療糾紛訴訟,係屬特殊專業領域的訴訟型態,於醫療侵權中,法 官多仰賴醫療鑑定以作為心證形成的根據。然而,醫事人員本於救死扶 傷之本心,縱使醫療行為過程中,造成病患生命、身體、健康等人格法 益的傷害,亦為其所不樂見。因此,如何在醫療糾紛訴訟中,取得醫病 關係的衡平,實為當前醫界與法界同時面臨的ㄧ大課題。

在當前的醫療訴訟中,面對醫病關係的衝撞與衡平,以往實務上第 一步可先透過醫審會的醫療鑑定,作為雙方爭點或責任釐清的依據,惟 就面對醫療鑑定的結果仍出現事實真偽不明,或無法明確透過醫療鑑 定判斷醫事人員所為的醫療行為是否有注意義務的違反時,法官進一

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步可再依民事訴訟法第二百七十七條但書,透過程序法上舉證責任之 減輕,以達到醫病雙方面臨醫療糾紛訴訟時,兩者法益衡平之目的。

我國民事訴訟法第二百七十七條立法理由書中,即言明:「在當事 人主張之事實真偽不明時,應如何定舉證責任之分配,對訴訟之勝敗,

攸關甚鉅。夷考德,日等國之民法及民事訴訟法均未就舉證責任直接設 有概括性或通則性之一般規定,通常均委由學說、判例而為補充。我國 現行法就舉證責任之分配,於本條設有原則性之概括規定,在適用上固 有標準可循。惟關於舉證責任之分配情形繁雜,僅設原則性規定,未能 解決一切舉證責任之分配問題,於具體事件之適用上,自難免發生困難,

故最高法院於判例中,即曾依誠信原則定舉證責任之分配。尤以關於公 害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理,如嚴守 本條所定之原則,難免產生不公平之結果,使被害人無從獲得應有之救 濟,有違正義原則,爰於原條文之下增訂但書,規定:『但法律別有規 定,或依其情形顯失公平者,不在此限。』以資因應。」故透過本條但 書,亦可在民事訴訟程序中,透過程序法上舉證責任的減輕或調整,以 維持訴訟程序上的正義。然而,就病方舉證責任是否可依民事訴訟法第 二百七十七條但書,將舉證責任完全倒置而由醫方負完全的舉證責任 或病方僅生舉證責任的減輕,對此司法實務上有相歧異之見解,分析如 下 144

於醫療糾紛訴訟中,程序法上舉證責任轉換的實務見解,最高法院 106 年度台上字第 227 號判決似採舉證責任完全倒置之法理,其判決中 提及:「再過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否,原則上雖 應由被害人負舉證責任,惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大 瑕疵,導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係,

發生糾結而難以釐清之情事時,該因果關係無法解明之不利益,本於醫 療專業不對等之原則,應歸由醫師負擔,依民事訴訟法第二百七十七條 但書之規定,即生舉證責任轉換(由醫師舉證證明其醫療過失與病人死 亡間無因果關係)之效果。」可見,此一判決似乎出現透過爰引民事訴 訟法第二百七十七條但書之規定,直接採行舉證責任完全倒置之情形,

判決一出,無疑面臨極大爭議。畢竟,民事訴訟法第二百七十七條明文:

「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有 規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。」其但書中乃以法律規定或

144 於醫療糾紛訴訟中,司法實務是否爰引民事訴訟法第二百七十七條但書,於程序法上採行舉證 責任完全倒置或僅減輕舉證責任之法理,判決多有歧異。本文將以最高法院 106 年度台上字第 227 號判決與最高法院 103 年度台上字第 1311 號判決為兩大論述主軸加以討論、分析。

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顯失公平者始得為之,並非所有醫療糾紛訴訟,均以之作為舉證責任倒 置之依據,否則乃將法條文義中的但書當作本文在使用,實則明顯有違 程序法上的公平正義。

觀之,本文主張面對醫療行為具有相當專業性及不確定性因素,雖 然醫病雙方在專業知識及證據掌握上存在著不對等的情況,但仍可先 行透過醫療鑑定釐清雙方的爭點與疑問,審酌醫事人員的醫療行為是 否有注意義務之違反,若醫療鑑定即可分析出是否有注意義務之違反 之情形,則尚不須用到民事訴訟法第二百七十七條但書之規定,惟就若 透過醫療鑑定仍無法釐清雙方的爭點與疑問,且醫療處置可能出現重 大瑕疵以至於顯失公平時,則可爰引民事訴訟法第二百七十七條但書,

透過程序法上舉證責任的減輕,但並非全然的倒置,以維持訴訟程序上 的正義。

司法實務上,亦不乏與本文所採行相同見解之判決,例如:最高法 院 103 年度台上字第 1311 號判決,即於醫療糾紛訴訟中,明確爰引減 輕病方舉證責任的法理:「惟按當事人主張有利於己之事實者,就其事 實有舉證之責任,但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限,

民事訴訟法第二百七十七條規定甚明。上開但書規定係於八十九年二 月九日該法修正時所增設,肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜,僅設 原則性之概括規定,未能解決一切舉證責任之分配問題,為因應傳統型 及現代型之訴訟型態,尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事 件之處理,如嚴守本條所定之原則,難免產生不公平之結果,使被害人 無從獲得應有之救濟,有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書 所定之公平要求時,應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之 性質,斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果 關係證明之困難及法律本身之不備等因素,以定其舉證責任或是否減 輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性,醫病雙方在專業知識及證據 掌握上並不對等者,應適用前開但書規定,衡量如由病患舉證有顯失公 平之情形,減輕其舉證責任,以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治 療錯誤之瑕疵存在,證明至使法院之心證度達到降低後之證明度,獲得 該待證事實為真實之確信,即應認其盡到舉證責任。」據此,亦可瞭解 當前司法實務上,面對醫療行為具有相當專業性,且醫病雙方在專業知 識及證據掌握上並不對等的情況下,醫療糾紛訴訟若處於真偽不明、責 任不清時,應可適用民事訴訟法第二百七十七條但書,衡量減輕病患其 舉證責任,以資衡平。此一判決,亦僅主張減輕病方之舉證責任,而非 完全倒置舉證責任給予醫方,本文亦認同此一見解。

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此外,目前已有多數司法實務判決提及民事訴訟法第二百七十七條 但書,其所謂的衡平責任,本質上乃在調降病方的舉證責任,使病方只 要證明至使法院之心證度達到降低後之證明度即可,而非全然之舉證 責任倒置,例如:臺灣臺北地方法院 105 年度醫字第 28 號民事判決:

「是本件原告主張被告醫院有未盡其醫療上必要注意義務即未依債之 本旨為給付之情形,仍應由原告就其主張此不完全給付等有利於己之 事實,負舉證責任,僅因醫療行為之高度專業性,而將舉證責任減輕而 已,非謂因此即可將舉證責任倒置於被告,以符合訴訟法規精神及醫療 事件之特質,合先敘明。」以及臺灣高等法院 106 年度醫上字第 7 號 民事判決:「惟此僅係減輕病患一方之舉證責任,尚非舉證責任之倒置。

本件上訴人主張被上訴人有不完全給付之債務不履行情形,仍應由上 訴人就被上訴人有不完全給付之有利於己之事實,負舉證責任,僅因醫 療行為之高度專業性,而減輕其舉證責任,非謂即將舉證責任倒置於被 上訴人。」均明確提及,在醫療糾紛訴訟中,民事訴訟法第二百七十七 條但書乃為求醫病雙方在程序法上法益之衡平,進而衡量減輕病患的 舉證責任,但此一概念,並非意味著將舉證責任完全倒置於醫方,而改 由醫方負完全舉證責任。

第二項 現行法體制下可行之方式

如前所述,現行醫療法第八十二條第五項於醫療機構的注意義務標 準裡,乃就實體法上針對醫療糾紛中醫病關係之衡平有其特殊規定。據 此,係直接於實體法的規範中,衡平醫病雙方在醫療糾紛訴訟中兩者之 法益,而在現行醫療法體制下,大體有以下三大面向,可在醫病雙方權 益發生衝撞時,供法院(或法官)當作審酌的依據:

首先,在實體法層面上,現行醫療法第八十二條第五項:「醫療機 構因執行醫療業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責 任。」即明確區分醫療機構與醫事人員兩者注意義務之不同,其立法本 旨除了配合臺灣當前醫療體系架構,調降醫事人員的注意義務程度外,

首先,在實體法層面上,現行醫療法第八十二條第五項:「醫療機 構因執行醫療業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責 任。」即明確區分醫療機構與醫事人員兩者注意義務之不同,其立法本 旨除了配合臺灣當前醫療體系架構,調降醫事人員的注意義務程度外,