第五章 自由心證與間接證明之審查
第一節 事實審之互動：一、二審之關係
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第五章 自由心證與間接證明之審查
第一節 事實審之互動：一、二審之關係
民事訴訟就第二審審理之制度設計，具有三種類型，第一種為「覆審制」， 即第二審就該案件重新審理、自行就訴訟資料更新調查，性質與第一審相同；第 二種為「事後審制」，即第二審係以第一審所調查之訴訟資料為基礎，認定判決 是否合法，不得提出新訴訟資料，係處於審查之角度；第三種為「續審制」，第 二審法院係續行第一審之言詞辯論程序，以第一審調查之訴訟資料為基礎，並得 於第二審提出新訴訟資料供法院審認。
我國究係採取何種制度，學說上有不同之見解，爭議點係對於新證據資料之 提出，我國法係採取原則上禁止、例外允許之態度，從而學者對此有評價為第二 審之設計係「嚴格之續審制」426或「事後審制或接近事後審制」427，對此爭執，
有學者則認為係自不同角度觀察而得428，若以原則不得提出新訴訟資料觀察，則 我國已非採續審制，若以第二審法院認定之結果與原審不同時，係以自為判決為 原則時，則與事後審制之廢棄發回亦有落差。
而我國第一審與第二審同樣作為事實審之角色，無論係採取嚴格續審制或緩 和之事後審制之第二審，於審理判決之際，與第一審應如何相輔相成、對於第一 審判決理由中之論述，應如何回應，對於自由心證及間接證明運作之事後審查及 範圍，即有影響。
第一項 第二審審理之特點
第二審作為上訴審之一，除前揭事實審之性質外，尚具有一定法律審審查原 審適用法律之妥當性，則第二審此種兼有事實及法律審之性質，對於自由心證之 運作有何影響，有討論之必要。
第一款 續行第一審言詞辯論程序及援用第一審訴訟行為
依本法第445 條第 1 項，「言詞辯論，應於上訴聲明之範圍內為之」，而當 事人上訴之聲明又不得逸脫於第一審判決訴訟標的之範圍，從而第二審程序，應
426 參閱吳明軒，中國民事訴訟法（下冊），頁 1285，修訂六版，2004 年 9 月，氏稱為「限制 之續審主義」。
427 參閱陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（下），同註 104 書，頁 677。
428 參閱姜世明，民事訴訟法基礎論，頁 332-333，二版，2008 年 7 月。
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以第一審判決之訴訟標的法律關係，為其外部界限429。
另第445 條第 2 項規定，第二審既為續行第一審之言詞辯論程序，從而「當 事人應陳述第一審言詞辯論之要領。但審判長得令書記官朗讀第一審判決、筆錄 或其他卷內文書代之」，基於直接審理主義及言詞審理主義之要求，將言詞辯論 之內容，包括調查證據之結果430，引為第二審審理之基礎與對象，使第二審得加 以斟酌431，並得以此基礎再行調查證據，以供判決之審認。
另第448 條規定：「在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力。」，將 第一審訴訟行為之效力，如捨棄、認諾及自認之效力延伸至第二審，第二審即為 續行第一審之訴訟狀態，惟須注意此訴訟行為須限於上訴聲明範圍內，且經當事 人於第二審加以援用或經法院朗讀卷宗後432，始可於第二審生其效力。
學說433上有提出第二審法院是否受第一審法院認定事實之拘束之問題，此係 涉及對於第二審功能，即係著重於對第一審判決之審查性，抑或係發揮第二次事 實審之功能。德國學說上採肯定說者認為考量第二審於認定事實、調查證據時，
因離事實發生時點較遠，故其之可靠性較第一審低，採否定說者則認為若第一審 判決具有瑕疵，仍要求第二審受其拘束，有所疑問。基於訴訟中所欲發現之真實，
並非客觀之真實，而係就裁判上重要之事實，於訴訟中予以還原，故若第一審認 定之事實無明顯瑕疵，第二審無調查之必要，故得參考德國民事訴訟法第529 條第1 項之規定，第二審法院有具體理由，懷疑第一審法院對於裁判上重要之事 實認定不正確或不完全時，方有必要由第二審重行認定事實，否則第二審即受第 一審認定事實之拘束434，是以將第二審之功能鎖定於法律層面之審查。
第二款 訴之變更、追加及反訴之限制
如同第一審程序中第255 條原則上係不得將原訴變更、追加及提起反訴，
第二審程序中因採行嚴格之續審制，且關乎當事人審級利益問題，從而於第446
429 參閱張學堯著、奚樹基修訂，中國民事訴訟法論，同註 5 書，頁 413。
430 29 年上字第 765 號：「民事訴訟法第四百四十二條第二項所稱第一審言詞辯論之結果，包含 第一審調查證據之結果在內，第一審調查證據之結果未行同條項所定陳述或朗讀之程序者，第二 審法院不得斟酌之。」；28 年上字第 93 號：「第一審所為證人之訊問於第二審亦有效力，其訊問 之結果，經當事人於第二審言詞辯論時陳述，或經法院朗讀卷內記載其結果之文書者，第二審法 院如認為無更行訊問之必要，自得就其結果逕予斟酌。」
431 27 年上字第 3171 號：「在第一審言詞辯論主張之事實第一審漏未斟酌者，如在第二審陳述 第一審言詞辯論之結果時未曾陳述，第二審即無從予以斟酌，自不得以第二審未斟酌此項事實指 為違法。」；41 年台上字第 344 號：「第一審調查證據之結果，亦屬民事訴訟法第四百四十二條 第二項所謂第一審言詞辯論之結果之一種，第二審雖非不得斟酌，然必須曾行同條項所定陳述或 朗讀之程序者始得為之，否則其斟酌即屬違法。」
432 參閱石志泉原著、楊建華增訂，民事訴訟法釋義，同註 6 書，頁 505。
433 參閱姜炳俊，第二審之更新權，月旦法學教室第 7 期，頁 47-48，2003 年 5 月。
434 參閱魏大喨，第二審新攻擊防禦方法提出之禁止與緩和—從德、日新法檢討我國新制，月旦 法學雜誌第96 期，頁 35，2003 年 5 月。
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條第1 項，亦係原則上不得為訴之變更、追加及提起反訴。
第446 條第 1 項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第 二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」然該條之規定有學者加 以批評，依學者之見解，第255 條第 1 項第 7 款所謂不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結，係指對於追加或變更之新訴，法院無庸再行蒐集新訴訟資料而言435，其 範圍可以涵括同項第2 至 6 款之規定，本條之規定實則與第 255 條第 1 項相同，
無庸為此重複而無限制力之規定。然就本條規定之得他造同意，究竟可否依第 463 條準用第一審程序中之第 255 條第 2 項他造對於訴之變更追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意之規定，有採取肯定說436，然亦有認為第446 條第2 項修正時，刪除原第 4 款規定之「他造於提起反訴無異議而為本案之言詞 辯論者」，從而不應準用第255 條第 2 項之規定437。
就提起反訴而言，依第446 條第 2 項：「提起反訴，非經他造同意，不得為 之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，
而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有 提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。」
相同採取原則限制之立法方式，而於例外規定就本訴與反訴之訴訟標的或攻擊防 禦方法相牽連之情形，得以准許，而所謂相牽連438，係指於法律上或事實上關係 密切，審判資料有共通性或牽連性而言。惟學者有提出於第二審例外准許提起反 訴之規定，固係對於當事人攻擊防禦之保障與審級利益之考量，然是否有可能藉 由反訴之提起，達到實質上迴避第447 條禁止提出新攻防方法之效果，可能須 予以斟酌439。
第三款 新攻擊防禦方法提出之限制
對於新攻擊防禦方法之提出，第二審依第447 條第 1 項：「當事人不得提出 新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法 令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所 已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一 審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」，原則上認為不得為之，但例外則 得允許，立法理由係為避免當事人輕忽第一審訴訟程序，以求司法資源之合理分
435 參閱姚瑞光，民事訴訟法論，同註 1 書，頁 672。
436 參閱王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，同註 9 書，頁 634、29 年上字第 359 號：
「當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四十三條第一項 所規定，但依同法第四百六十條準用第二百五十五條第二項之規定，他造於此項訴之追加無異議 而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加。」
437 參閱吳明軒，中國民事訴訟法（下冊），同註 426 書，頁 1342。
438 參閱姚瑞光，民事訴訟法論，同註 1 書，頁 673。
439 參閱姜世明，民事訴訟法基礎論，同註 428 書，頁 334-335。
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攻防方法，故可依現行法之規定於第二審主張之447。
第二項 對於第一審判決之審查性
由上述分析可知，第二審程序既係續行第一審程序，對於第一審之訴訟資料、
言詞辯論程序及訴訟行為皆得予以援用，且原則上就訴訟標的若未為變更、追加 提起反訴，亦或未提出新攻擊防禦方法，則第一審及第二審就具體個案之審理，
其中之證據資料絕大部分皆相同，由合理邏輯思考上，若對於事實認定及法律適 用沒有落差時，所為之判決結果應相同，然由前揭實務判決之分析可知實際上並 非如此，故第二審既具有對第一審審查之性格，其審查之方式為何，即有研究之 必要。
第一款 上訴聲明及上訴理由之表明
上訴第二審，應表明對於第一審不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，
另就上訴理由之表明，應具備「應廢棄或變更原判決之理由」及「關於該理由之
另就上訴理由之表明，應具備「應廢棄或變更原判決之理由」及「關於該理由之