第二章 自由心證之基本原理原則
第三節 自由心證之運作方式
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即當事人有提出證據證明待證事實之責任，要求其從事對自己有利事實之舉證責 任，而法院若依自由心證衡量證據資料後，對於待證事實真偽之心證無法達到一 定證明度，以致不能形成確信，此時屬不能證明，應由就該事實負有舉證責任之 當事人負擔不能認定之不利益，以至於不得對該事實主張者為有利之判斷277， 然須注意學者認為就要件事實之認定，僅須區分為達成確信或不能達成確信，對 於真偽不明之際，則歸類為舉證未成功或未盡舉證責任即可，法院無須於判決中 另行交代278，為不利益之裁判即可。
採用客觀舉證責任者，認為舉證責任係處理當待證事實無法獲得確認時，將 導致何種結果，亦即由何一當事人就事實真偽不明之事態承擔不利益279，此時 即須透過待證事實之分類，認定由何當事人加以舉證，若事實陷於真偽不明，則 由負舉證責任之一造當事人承擔不利益，此為一法院取向之規則，用以克服事實 真偽不明之情況280。亦有學者認為客觀舉證責任僅有法院運用自由心證之結果，
待證事實仍陷於真偽不明時，方有所運用，亦即客觀舉證責任之分配係事實真偽 不明之裁判規則，屬於對法律適用最不具妥當性，且對當事人最不具說服力之手 段，故僅能於證據調查、心證形成已窮盡之情形，方能為舉證責任裁判281。
自由心證之作用，既在於依調查證據之結果及全辯論意旨，判斷待證事實是 否存在，若對於待證事實之存否，法院無法形成確切之心證，法院無論係採取主 觀或客觀舉證責任，即應認為當事人未盡其行為責任，亦或未能充分舉證而應承 擔舉證責任分配之不利益，而為舉證責任裁判。
第三節 自由心證之運作方式
本文於上述藉由不同的層面，將自由心證之內涵與限制予以說明。然實際上 自由心證之全貌為何，於學說上並無相當明確之認定，從而觀察學界就此問題之 討論，可整理為以下四個自由心證運作之方式，然須注意各方式間可能立於不同 討論基準，而欠缺比較可能：
第一項 方式一：以經驗、論理法則作為內在概念
依照法條所規範之內容，可知立法者賦予審理案件之法院於判斷事實真偽之 際，須依照論理法則及經驗法則之義務。然則此義務究竟係作為自由心證內在概
277 參閱許士宦，行為責任之舉證責任（上），月旦法學教室第 111 期，頁 101，2012 年 1 月。
278 參閱許士宦，行為責任之舉證責任（下），月旦法學教室第 112 期，頁 93，2012 年 2 月。
279 參閱姜世明，舉證責任分配法則之體系建構，收錄於氏著，舉證責任與真實義務，頁 4，初 版，2006 年 3 月。
280 參閱姜世明，論客觀舉證責任－評最高法院九九年度台上字第九八四號民事判決，台灣法學 雜誌第161 期，頁 55、59，2010 年 10 月 1 日。
281 參閱楊淑文，從特定之實務見解觀察舉證責任分配之判斷標準（下），台灣本土法學雜誌第 61 期，頁 35，2004 年 8 月。
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念抑或內在限制，實無定論。方式一之肯認者於論述之際或許並無意識到本問題，
惟其於說明自由心證之際，多主張須按照、依照282此二原則加以適用或認為記載 得心證之理由時，應將適用之經驗與論理法則同為載明283。
就此二原則作為自由心證內在概念之實益在於提供其運用上之指引，亦即法 院於判斷事實真偽時，須依照法條上所例示或列舉之二原則，而使用此二原則之 內在概念評斷證據價值。
惟若將經驗與論理法則作為自由心證之內在概念，則此內在概念究應如何具 體化，學者多認為經驗法則為證據對象，法院須加以證明284，從而此處即會出現 先就自由心證使用之大前提經驗法則證明後，方可據此運用整體自由心證認定事 實。
圖表 二：方式一
第二項 方式二：以經驗、論理法則作為外在限制
此方式認定法官之主觀確信不得僅建立於毫無客觀基礎之論理上，而評價之 過程應依循一般公認之邏輯推論與普遍有效之經驗法則，從而應構成法官建構主 觀確信之外在限制，亦即法院應受該二原則之支配。
分離此方式之實益在於自由心證如何具體化，應考量立法目的與指示，此二 原則僅作為該具體化後內在概念之外在限制機制，法官可於具體個案中運用其自 由裁量之手段，而彈性化判斷證據價值與事實之真偽。
282 參閱姚瑞光，民事訴訟法論，同註 1 書，頁 350；王甲乙，自由心證主義，同註 13 文，頁 80；駱永家，民事訴訟法Ⅰ，同註 4 書，頁 178、184 及 189；王甲乙、楊建華、鄭健才，民事 訴訟法新論，同註9 書，頁 395。
283 參閱楊建華原著；鄭傑夫增訂，民事訴訟法要論，同註 11 書，頁 204。
284 參閱姚瑞光，民事訴訟法論，同註 1 書，頁 454；王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新 論，同註9 書，頁 398；楊建華原著；鄭傑夫增訂，民事訴訟法要論，同註 11 書，頁 285
自由心證 論理法則
經驗法則 證據
證明
證據能力、
證據價值、
證據取捨
形成心證
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61 圖表 三：方式二
第三項 方式三：自由心證客觀化
285面對前述二方式將自由心證之標準藉由經驗法則與論理法則加以控制，學者 從證明度之角度出發，認為證明度有兩個極端見解。
第一為「主觀確信說」，認為應以法官主觀之確信作為認定事實之標準，然 因法官個人因素造成主觀認知之差異，此將出現法律不安定之情況，故出現修正 之見解，其一為「假設（擬制）標準第三人之認識能力」，認為法官對事實真偽 之確信係裁判上確實，係相對、主觀之確實，從而以客觀第三人之角度，認為判 斷應達於具有思慮學識之法官、或通常一般人、或可由其他法官追驗可能、或具 有上級審追證之可能等見解。然此認為判斷證據價值之高度專業性而可依循專業 法官之標準，惟社會事實之複雜程度越高、法官主觀不合理之認定難以完全根除 之限制下，要求法官達到合理之判斷力似難以達成
其二為「以經驗法則為獲得確信之準據」，認為自由心證同時具備證據評價 之自由，及評價結果之真實確信，而此確信必須以客觀之根據為基礎，不得違背 思考法則、自然法則、經驗法則，且既為主觀確信性，應以該裁判法官為基準，
與其他法官無關。然若法官已達主觀確信，但未達經驗法則之程度時，應如何判 斷，即有疑義。
第二為「客觀蓋然性」，客觀之確信面上，大體上係由事實發生之蓋然性出 發，然就蓋然性理論，則有相對頻度說、主觀蓋然性說、優越蓋然性說等，為有 定論。然此蓋然性係藉由歸納方式找出各種經驗法則與論理法則發生之可能性，
再就具體案件適用找出其發生之機率，而不免遭遇所需應用歸納之可能性越多，
其準確性越低之質疑，且自由心證之內容本即包括法院主觀判斷之立法目的，若
285 參閱雷萬來，自由心證客觀化之芻議，中興法學第 23 卷，頁 70-80、91-96，1986 年 11 月。
自由心證 依法規目的 具體化其內
涵
證據能力、
證據價值、
證據取捨
形成心證 經驗法則
論理法則
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純然加以客觀化，是否將違反立法者採用此制度之目的。
學者認為於此主客觀交錯應用之自由心證之下，法院獲得主觀之確信，與客 觀上經驗法則要求之蓋然性，其若出現不一致之情況應如何解決，實難以判斷。
為免造成法院審理上之遲延，學者提出主客觀分階段適用之方式，即先就整體訴 訟資料，依經驗法則認定證據價值，以客觀說導出「推論之真實性」，即在論理 與經驗上係具有可驗證之基礎，惟此時尚未達法院就本案形成確定心證之程度，
法院於此應由主觀上認定該等作為心證之訴訟資料，是否已超越為判決之最低限 度，亦即嗣後即使出現新證據資料，亦無法改變原來之心證，若達此程度，即可 認定已達「結果確實性」，而達於可為判決之程度。
圖表 四：方式三
第四項 小結
本文於上述提出三種自由心證運用之方式286，第一種與第二種於概念上之假
286 亦有認為自由心證實為一推斷之法學方法，所謂推斷（Abduction）根據學者之見解乃邏輯推 理中歸納、演繹之另外一種內涵，推斷檢視事實而建立假說，該假說不以建立理論為必要，而係 依據事實不斷調修，推斷藉由察覺須要解釋之事實、提出可解釋事實之假說，再進一步檢視假說 是否成立。然推斷有其侷限，因假設或許是錯誤或完全無法解釋，故推斷之邏輯效力十分微弱，
從而僅能要求該假說為眾多假設中最為可信者，但不能主張絕對正確。然對推斷之批評者認為，
由資料之堆積而得出理論（假說）的擴大推論方式（包括歸納與推斷），因自然之規律性有人為 推論無法輸入之條件，故有其變數，且僅能以具有高度機遇性，而非百分之百之邏輯必然性，從 而無法得出可靠之結論。於法律推斷上，即係藉由證據之觀察，尋找可能之假說，此假說並非立 即確立，而係先就眾多假說中最可能說明問題者，再進一步證明或缺乏反證下而成立該假說。各 種假說中必須彼此競爭，並須受證據及可信度高低之檢視，而在暫定之假說中，最適當之解釋將 出現。學者進一步針對國內判決中所採用之經驗法則批評，認為由其判決脈絡可知，地方法院常 於眾多假設之中選擇一項，以經驗法則作為其採納之理由，而上級法院則多以違背經驗法則廢棄 發回，其癥結點不過在於上級審認定另有更可能之假設存在，故其所使用之法學推理方法應為推 斷，實務判決實應於審判適當時期披露其目前推斷之心證，並就各種可能之假設於判決中比較說
由資料之堆積而得出理論（假說）的擴大推論方式（包括歸納與推斷），因自然之規律性有人為 推論無法輸入之條件，故有其變數，且僅能以具有高度機遇性，而非百分之百之邏輯必然性，從 而無法得出可靠之結論。於法律推斷上，即係藉由證據之觀察，尋找可能之假說，此假說並非立 即確立，而係先就眾多假說中最可能說明問題者，再進一步證明或缺乏反證下而成立該假說。各 種假說中必須彼此競爭，並須受證據及可信度高低之檢視，而在暫定之假說中，最適當之解釋將 出現。學者進一步針對國內判決中所採用之經驗法則批評，認為由其判決脈絡可知，地方法院常 於眾多假設之中選擇一項，以經驗法則作為其採納之理由，而上級法院則多以違背經驗法則廢棄 發回，其癥結點不過在於上級審認定另有更可能之假設存在，故其所使用之法學推理方法應為推 斷，實務判決實應於審判適當時期披露其目前推斷之心證，並就各種可能之假設於判決中比較說