自由心證與間接證明之運作如何被審查

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者予以調查審認，而就非必要者漏未斟酌，祇須漏未斟酌部分並不影響判決基礎，

不得指為違法而廢棄原判決。

⑶判決理由記載上：

①所謂判決不備理由，應以欠缺判決主文所由生不可或缺之理由為限，若 其理由並不影響判決主文者，並不包括在內。

②判決書理由項下記載法律上之意見，祇須依其記載得知所適用者為如何 之法規即可，縱未列舉法規之條文，亦不得謂判決不備理由。

③第二審判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤而不影響判決結果者，

第三審法院宜予指明不得以此為發回更審之原因。

④第二審判決雖有判決理由矛盾之情形，祇須其主要理由與主文相符即可，

其次要理由如不影響判決基礎，縱與主要理由矛盾，第三審法院亦不得廢棄原判 決。

對於判決理由內容所要求之詳盡度為何，應由其目的觀察之，要求記載判決 理由之原因，在於得以客觀上理由之記載，檢視法院所下判斷是否合乎法律，從 而就本案爭點、判斷爭點所依循之證據、該證據價值與各證據間相互影響判斷關 係、推論過程、經驗、論理法則之運用皆須載明，方得藉以判斷事實、理由與主 文是否一致且合理。

第三節 自由心證與間接證明之運作如何被審查

本章於前兩節中，把焦點鎖定在第二審與第三審審級之特點，欲藉由分析其 特性，了解第一審及第二審對於自由心證與間接證明之運用，能夠如何透過審級 制度，被更有效的闡述其具體之內涵，而得改善目前審級間頻繁廢棄發回更審之 狀態，使回歸成為三級三審制之下，即可就具體個案為完善之審理，以於合理之 訴訟審判期間內，使當事人獲得足以信服之訴訟結果。延續以上脈絡，以下再開 展至各審級間具體互動問題。

第一項 事實審間之互動與審查

民事訴訟第一審係為完全之事實審，就原告所提之訴訟標的、原因事實及訴 之聲明，據以被告之抗辯，及兩造之舉證活動，獲得訴訟上所需之證據資料，踐 行調查證據之程序後，獲得各種各樣之事實，藉各該事實及法院之自由心證運作，

藉以認定訴訟中主要事實是否存在。

而第二審之定位無論為嚴格之續審制或緩和之事後審制，於法條上所表現者，

皆係續行第一審之言詞辯論程序，第一審之訴訟資料、調查證據之結果及訴訟行

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為，皆於當事人或法院引用後，成為第二審之訴訟資料，於原則上當事人未為訴 變更、追加，或提出新攻擊防禦方法之情形，理論上第一審及第二審所有之訴訟 料均相同，亦即可供作為判決基礎之訴訟資料係完全相同，唯一有所差異者，在 於第二審須同時審查第一審之判決，就其理由、推論及結論等，與自己所形成心 證相比較，而決定上訴為無理由，抑或係有理由。

第二審既然同時具備相同判斷訴訟資料與審查下級審之性格，其心證之形成 過程及表達於判決書之方式，是否應相應有所改變，係值得討論之重點。目前實 務之操作方式，對於判決之製作，基本上與第一審完全相同，僅係於「綜上所述」

欄中，先表明本院就訴訟有無理由之判斷，再與第一審判決之結果比較，而就上 訴人之聲明為有理由或無理由之判斷。然第二審既具有審查第一審判決之職責，

僅有就「判決之結果」比較，而未就「認定事實之過程」作比較，實為可惜之處。

若由第二審審查之角度出發，法院審理活動之重點，似得以一審判決之審查 為中心，上訴人於陳述上訴理由之時，相同係針對原判決有違誤之部分，具體以 事實及證據加以說明，從而除單純之續審之態度外，若將重點集中為就第一審得 心證理由中，對於各事實之證明、事實間推論過程、及相關自由心證之運用攻擊 防禦並陳述意見，不僅將更為集中當事人之爭議之處，亦可適量減少法官重復審 理之勞煩。

具體之執行方法，應分為以下步驟為之：

⑴第一步：確認爭點及不確定法律概念之具體化事實

首先確定兩造所爭執之事項，是否與第一審相同，並就爭點中涉及之不確定 法律概念，應具體化為如何之事實，由兩造依其說明責任及具體化義務為攻防，

藉以確定第二審與第一審審理之對象是否相同。

⑵第二步：就第一審證明各該具體化事實之推論過程，由兩造加以攻防 第二審既為當事人救濟之程序，依兩造之說明責任，應使兩造就前揭具體化 後之事實，第一審如何認定之過程表示意見。其中包括對於認定該事實所使用之 全部證據、證據得否證明事實及可證明之事實為何、法院使用之推論內容、事實 間綜合之推論，充分表示意見，同時使兩造審酌有無再行舉證，而法院判斷有無 符合提出新攻防方法之例外規定。

⑶第三步：第二審適度公開心證及判決之製作

於當事人表示對第一審判決之意見後，法院宜就暫定之心證公開，使得當事 人有機會再行攻防。最後於判決撰擬過程中，第二審法院固然具有事實審之職權，

應再行依職權認定事實，但似可將自己對於具體化事實所使用之證據、事實及推 論過程詳細說明後，再與第一審比較，於判決中論述與第一審所運用之自由心證 過程有何異同之處，藉此表示對於第一審判決之審查。此除將使事實審間之互動

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狀況更為清晰、透明外，亦能使當事人明瞭第二審對於第一審審查之結果為何，

而能再行考量有無上訴之必要。

第二項 法律審與事實審間互動與審查

接續作為具體案件救濟管道之第三審程序，我國民事訴訟法既已定位為法律 審，從而理應期待案件於經歷下級審二審級後，上訴至第三審之案量，相較之下 應為少量之狀態。然目前實務運作之下，當事人若符合上訴利益額之要求，多會 再次提起上訴，此已使金字塔型訴訟制度目的無法達成。

第三審就下級審案件之審查，包括實體上違誤與程序上違誤，就實體上違誤 部分，係著重於法規適用、事實認定與事實法律間涵攝過程之審查，就程序上違 誤，最為重要者應係判決理由是否齊備、有無矛盾之審查，其中絕大部分都將涉 及自由心證原則中事實與法律交錯適用之範疇，不僅對於抽象法規提出解釋適用 之意見，亦將對於事實間推論關係作出審查。

而第三審原則上既應以第二審認定之事實為判決之基礎，從而第三審審理程 序中出現之訴訟資料，理應與下級審相同，唯一不同之處在於須就下級審事實推 論過程為審查。雖民事訴訟法規定第三審自為判決為原則，廢棄發回發交方為例 外，然觀諸最高法院自行公布之案件終結情形，於2001 年至 2011 年之統計資 料，每年自為判決之件數為個位數，然廢棄發回之件數卻高達三位數，顯見最高 法院仍以廢棄發回為其主要裁判方式，而似未就第478 條第 1 項規定自為判決 之情形多為著墨。

面對此種情形，對自由心證影響最大者即為第478 條第 3、4 項，於廢棄發 回判決中對於下級審應調查之事項詳予指示，及作為廢棄發回理由之法律上判斷 對下級審之拘束力。除單純法律適用之錯誤外，大部分廢棄發回之理由皆包括證 據調查、事實認定之問題，然而就事實認定所採之自由心證原則，是否為「法律」

性質，大部分學說以第222 條之規定，認定其為具有法令之性格，從而最高法 院就自由心證本身之廢棄發回理由，下級審將受有拘束，然就實際上證據之調查 與事實之認定，又係下級審之職權，依法條及通說之見解，最高法院對此之廢棄 發回理由，並不拘束下級審，於此即迭生案件重復於更審與最高法院間輾轉流連 之情況。

從而最高法院於論述廢棄發回理由之時，因應自由心證運作之過程，似可採 取以下之步驟：

⑴第一步：確定當事人上訴理由是否涉及事實認定問題

若當事人所爭執者在於原審事實認定有問題時，若涉及不確定法律概念之具 體化過程，最高法院宜就事實審對於具體化之裁量是否允當，表示意見，以確定

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於更審時之當事人之攻防對象與審理重點為何。

⑵第二步：明確表示指摘之未予調查審酌之證據、事實及錯誤之經驗法則於 事實認定上之重要性

第三審若係對於下級審判決之推論過程指明疑義，並具體指摘下級審就當事 人主張之證據未予調查、或就卷內已存在之證據、事實未予審酌時，宜就該等證 據及事實，對於下級審所運用之推論過程及結果中，有何決定性、重要性之影響 加以說明，以使下級審得以明確了解推論過程有問題之處。

相同者為第三審若認下級審於經驗、論理法則或其他民事訴訟法法則之運用 上有錯誤之處，因經驗、論理法則同樣具有推論大前提之性質，不妨具體指明正 確之經驗及論理法則為何，以使下級審得以知悉第三審之意見，而得相應運用於 更審程序之認定中。

第四節 小結

我國民事訴訟採用三級三審制之理由之一，即係給予訴訟當事人對於判決不 服時，得以救濟之管道，然該此種通常救濟程序之設計，應係就具體個案漸次深 化及集中於兩造爭執之處審理，若審級間皆僅以自身之推論過程作為判斷標準顯 現於判決書中，則無法展現對於下級審判決中事實認定及推論過程之審查性格。

我國民事訴訟採用三級三審制之理由之一，即係給予訴訟當事人對於判決不 服時，得以救濟之管道，然該此種通常救濟程序之設計，應係就具體個案漸次深 化及集中於兩造爭執之處審理，若審級間皆僅以自身之推論過程作為判斷標準顯 現於判決書中，則無法展現對於下級審判決中事實認定及推論過程之審查性格。