第二章 自由心證之基本原理原則
第二節 自由心證之內涵
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義之規定，從而法官係擔任法官之角色，於形成心證時，不應納入其個人之想法
30，亦有認為法官主觀上之評估適用於自由心證之中，認為法官得將其專業及生 活經驗用於評估證據31，而現今德國通說認為此條文之規範要求二種結論，即客 觀之高度蓋然性與主觀之法院心證形成，具有蓋然性而無心證係為不足，而僅有 心證而無蓋然性，是為純粹之恣意32。
第二節 自由心證之內涵
第一項 自由心證之主體
第一款 參與判決基礎辯論之法官
基於憲法上訴訟權之保障及為求發現實體之真實，法官於審理中親自聽取當 事人之主張、所提證據資料、攻擊防禦等，為審判之基本要求，未踐行此直接審 理原則之要求，為判決違法33。
第 221 條第 2 項規定：「法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決。」，
即係前揭直接審理原則之明文。本項立法理由為：「推事必未與於為判決基礎之 辯論者，始應禁其與於判決，故本條例增入為判決基礎者句。（德三○九、日二 三二、奧四一二、匈三九二）」。違反此條之規定，以未參與之法官參與判決，即 為判決之組織不合法之違誤34。
法官參與判決之前提，既係以參與為判決基礎之辯論為前提，而自由心證又 係為求認定事實，故其運用之主體，應限定為「具體個案中參與判決基礎辯論之 法官」。
30 此為早期學說之看法，vgl. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung , Bd.Ⅳ, 22.
Auflage, 2013, §286 Rn. 4.
31 Vgl. Gerhard Lüke/Peter Wax, Münichener Kommentar zur Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Bd.Ⅰ, 2. Aufl., 2000, §286 Rn. 10.
32 Vgl. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd.Ⅳ, 22. Auflage, 2013, §286 Rn. 4;
Kurt Schnellhammer, Zivilprozess:Gesetz－Praxis－Fälle, 10. Auflage, 2004, S. 258.
33 最高法院 78 年度台上字第 1926 號判決：「事實審法院審理訴訟之方式，民事訴訟法係採直 接審理主義，除法律別有規定外，法院須以其自行調查認識所得之資料，為其判決基礎，否則其 判決即屬違背法令。」、最高法院81 年度台上字第 685 號判決：「查事實審法院審理訴訟之方式，
民事訴訟係採直接審理主義，除法律別有規定外，法院須以自行調查證據所得之訴訟資料，經當 事人之言詞辯論，始得本於辯論之結果，為判決之基礎。」本文以下所引判決、判例，除特別標 明外，皆係指最高法院判決，故不再於判決、判例字號前加註「最高法院」，僅將判決、裁定及 判例標明。
34 38 年台上字第 292 號判例：「推事非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決，為民事訴訟 法第二百二十一條第二項所明定。又判決法院之組織不合法者，其判決當然為違背法令，同法第 四百六十六條第一款亦定有明文。以未參與言詞辯論之推事參與判決，即其法院之組織顯難認為 合法，依上規定其判決自屬當然違背法令。」，40 年台上字第 916 號判例同此見解。
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第二款 例外情形
然直接審理原則亦有例外，與判決最為相關者應為更新辯論程序之規定，第 211 條規定：「參與言詞辯論之法官有變更者，當事人應陳述以前辯論之要領。
但審判長得令書記官朗讀以前筆錄代之。」，更新辯論程序方式有二，即為當事 人陳述辯論要旨，抑或令書記官朗讀筆錄代之。
司法行政中，法官基於其個人因素亦或工作安排調動，實為必要與當然之理。
然案件係留存於原法院，由接任之法官續為審理，故可藉由閱覽卷宗獲知兩造提 出之攻防方法及證據資料，然就自由心證所需引用為基礎之「全辯論意旨」，當 事人於先前開庭時之陳述、舉止等，皆非言詞辯論筆錄或卷宗所得顯示，此部分 似將使續為審理之法官，較先前審理之法官，欠缺心證運用之資料。
且實務雖認未踐行更新辯論程序，而由變更後之法官直接參與判決，為判決 違法35。然須更新審判程序者，僅限於已行言詞辯論程序之案件，準備程序階段 並不納入36。當然，於行合議制案件，準備程序進行者，原則上以闡明訴訟關係 為限，例外方得由受命法官調查證據，此可觀民事訴訟法第270 條第 2 項可知，
本不生影響直接體驗、知覺證據之問題；而目前部分法院已有審查庭制度，案件 先由審查庭法官行準備程序，俟兩造訴訟關係明確後，再行由普通庭法官審理，
此係為篩選、分流案件，使司法資源之分配、法官審理負擔合理化。此處雖尚未 有明顯之問題產生，然自由心證之運作基礎，若欠缺前揭準備程序、亦或更新辯 論前之言詞辯論程序中，直接聽聞當事人開庭之狀況，對於判決是否將生影響，
因欠缺法官心證形成之實證資料，僅先提出問題，而待未來發展。
第二項 自由心證之客體
第一款 證據能力
第一目 通則
何種證據具有作為證據方法（Beweisfähigkeit）之適格，若欠缺此項適格之 證據方法，即不得作為調查證據之客體之證據能力，我國民事訴訟法未有規定，
則法院運用自由心證之時，其客體是否包括證據能力，有所疑問。有學者37認為
35 17 年上字第 678 號判例：「判決，非參與該訴訟言詞辯論之推事不得為之，故在判決以前推 事若有變更，即應踐行更新審理程序，如審理與判決推事異人，則該判決自屬違法。」
36 86 年度台上字第 1912 號判決：「民事訴訟法第二百二十一條第二項規定：法官（推事）非參 與為判決基礎之辯論者，不得參與判決，係指參與言詞辯論而言，至準備程序，旨在闡明訴訟關 係，為言詞辯論之準備，是行準備程序之法官縱有變更，亦不生更新辯論之問題。」
37 參閱邱聯恭，口述民事訴訟法講義（三），同註 12 書，頁 148-149。
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並就縮影片部分認為應順應科技發展，由法院依自由心證決定其證據能力，似有 因法律未為規定證據能力，故委諸法院依個案決定之意味。然實務上最常見者，
乃就當事人所提證據，詢問對造對其「形式真正性」及「實質真正性」之意見，
所謂形式真正性，係指該證據確係由有權製作人製作，而非偽造或變造而來，而 實質真正性，則係該證據上所表彰之狀態確係存在，而非與事實不符，若證據之 形式真正性欠缺，則不生討論實質真正性問題。故前揭之形式真正性，依其定義 觀察，似為證據得以證明待證事實之前提，故其性質應屬證據能力47，而就實質 真正性，則得將其歸納為證明力，惟須注意縱具有實質上真正，然與待證事實之 關聯及其證明力之高低，仍係另一問題，惟亦有將其二者皆歸納為證明力者，認 為民事訴訟法中第355 條第 1 項、第 356 條但書及第 358 條第 1 項所定推定文 書真正，係指形式上真正48，然將上開二者皆歸類為證明力，有何區分實益，並 未見說明。實務上常見對於筆跡49、文書真正性50，皆認可由法官自由心證判斷 之。
由上可知，我國法對於證據能力，並非完全無規範，對於證據形式真正性之 規定，如第355 條第 1 項、第 356 條但書及第 358 條第 1 項，應可認係證據能 力之規範。學說及實務認此部分為自由心證之客體之一，證據能力於學理上既被 認定係證據具有證明力之前提，自應被納為妥善運用自由心證之一環。
第二目 違法取證
由當事人聲請調查之證據，法院認為有必要調取時，若依合法程序為之，應 具備證據能力無誤。然若法院於調查證據時違反法定程序、亦或私人違反法律取 得之證據，有無證據能力，即有疑問。
學者認為應以⑴違法取證是否具備正當理由，及⑵舉證人與被侵害人之利益 衡量等兩種標準判斷，若舉證人係為防止他人侵害自己權利而取證，應該認為有
之證言為可採，於法並無不合。」、85 年度台上字第 2125 號判決：「證人為當事人四親等內之 血親或三親等內之姻親者，依民事訴訟法第三百零七條第一項第一款規定，僅該證人得拒絕證言 而已，非謂其無證人能力，所為證言法院不應予斟酌，原審本其取捨證據之職權，採信證人張秀 玲之證言，並不違背法令。」
47 同採此見解者，參閱楊建華原著；鄭傑夫增訂，民事訴訟法要論，同註 11 書，頁 241。
48 參閱吳明軒，中國民事訴訟法（中冊），同註 7 書，頁 859。
49 18 年上字第 2130 號判例：「核對筆跡，係由法院以自由心證判斷核對之結果者，應說明其心 證之所由得。」、28 年上字第 1905 號判例：「供核對之筆跡是否與文書上之筆跡相符，法院本 得依其自由心證判斷之，如認為無命鑑定之必要，無論當事人有無鑑定之聲請，法院均得不命鑑 定自為判斷。」
50 71 年度台上字第 2748 號判決：「私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證明其真正，但如 係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。」， 72 年度台上字第 3112 號判決、83 年度台上字第 2247 號判決同此見解；83 年度台上字第 2059 號判決：「法院就文書之真偽，認為自行核對印跡已足判斷時，固得不命行鑑定。惟其自行核對 印跡，就所得心證判斷文書之真偽時，應將其得心證之理由，於判決理由項下記明之。」，92 年 度台上字第38 號判決同此見解。
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證據能力，然若僅係為蒐集證據之目的而違法取證，應認無證據能力，較能防止 個人任意侵害他人權利51；另有認為此因非涉及證據價值問題，故非自由心證範 疇，而基於國民對民事訴訟公正之期待、避免被誤認法院默許違法行為，原則上 應否定其證據能力，惟法院宜衡量違法性程度、證據價值及訴訟性質等為判斷52， 此學者就衡量部分見解實為正確，然其前面敘述與自由心證無關，後述又認法院 須衡量，論理上似有矛盾之處。
另有學者主張應由真實發現、程序公正、法秩序統一性及違法蒐集證據誘發 等四觀點出發，綜合比較該違法取得之證據之重要性、必要性或審理對象取得方 法與被侵害之利益等因素，決定有無證據能力，必須所違背之法規係為保護重大
另有學者主張應由真實發現、程序公正、法秩序統一性及違法蒐集證據誘發 等四觀點出發，綜合比較該違法取得之證據之重要性、必要性或審理對象取得方 法與被侵害之利益等因素，決定有無證據能力，必須所違背之法規係為保護重大