第五章 自由心證與間接證明之審查
第二節 法律審之審查：事實審與法律審之關係
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德國學說亦有相同採取類似見解，認為依德國民事訴訟法第529 條第 1 項 第1 款之規定，上訴審應以第一審確定之事實作為其審理及判決之基礎，然若於 判決重要論證之合法性與完整性有具體懷疑之依據，而因此賦予另一論證時
（wenn Konkrete Anhaltspunkte Zwifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten），此時上訴審即可審查第一審心證之形成，此時上訴審應 注重於此有疑問之論證為審理，使兩造充分攻擊防禦，並得提出新證據452。
第二節 法律審之審查：事實審與法律審之關係
第三審作為法律審之層級，原則上僅對於下級審適用法律之違誤為審查，然 其對於下級審判決審查之方式及密度，仍有先加以討論之必要。
第一項 第三審審理之特點
第一款 上訴理由之限制
我國民事訴訟設計之架構為三級三審，案件經過下級審二審級之審理後，對 於其訴訟權已有相當之保障，從而得以上訴法律審之案件，基於訴訟資源之有限 性，即有必要對於得上訴之理由，作較為嚴格之限制。
第三審合法之上訴理由，依第467 條，限於原判決違背法令453，而所謂判 決違背法令，依第468 條，係指判決不適用法規或適用不當，其中之法令，則 係包括實體法、程序法、習慣、法理、解釋、判例、經驗法則及論理法則等，而 適用不當之情形，包括誤解法令、誤用法令、不應適用而適用、適用已廢止或失 效之法令454，再者又可依違背法令之類型，分為程序上違誤與實體上違誤，實體 上違誤又分為法規解釋之錯誤與法規適用之錯誤455。
上訴理由於具體適用上可分為「判決當然違背法令之理由」及「當然違背法 令理由以外，具有從事法之續造、確保裁判一致性及法律見解具有原則上重要性 之理由」二者。
前者係規範於第469 條，列舉判決當然違背法令之理由「一、判決法院之 組織不合法者。二、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。三、法院於權限之
452 Vgl. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, a.a.O., S.695.
453 26 年鄂上字第 236 號：「對於第二審判決上訴，非以違背法令為理由者不得為之，民事訴訟 法第四百六十四條定有明文。是對於第二審判決上訴，非主張原判決違背法令以為上訴理由，即 屬不應准許，自應認為不合法而駁回之。」
454 參閱姚瑞光，民事訴訟法論，同註 1 書，頁 697-698。
455 參閱陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（下），同註 104 書，頁 721-722。
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有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。四、當事人於訴訟未經合法代理者。五、
違背言詞辯論公開之規定者。六、判決不備理由或理由矛盾者」。
後者係規範於第469 條之 1，對於以前揭當然違背法令以外之理由上訴時，
採上訴許可制，而許可時須考量該上訴理由有無「從事法之續造、確保裁判一致 性及法律見解具有原則上重要性」。有批評本條將第468 條之實體上違法附加一 許可上訴要件，惟就第469 條程序上違法則未設有此要件，輕重有所失衡，且 所謂法之續造之概念不清，第三審上訴之目的係為確認判決之合法與適用法規之 一致，裁判一致性並非目的之一，再原則上重要性，依立法理由係指法律問題意 義重大而有加以闡釋之必要，然意義重大不代表即有重要性，且第三審之目的並 非闡明解釋疑義，而係請求審查下級審判決是否適法，故此條之增設有疑問456。 然亦有持肯定見解認定所謂法之續造，係指對該事件所為之判決可以提供實體法 及程序法上，法律規定解釋指導原則或補充其缺失，而確保裁判一致性則為避免 出現裁判之重大歧異、違背或不適用最高法院裁判見解，而有重複之虞者457。亦 有認此標準過於抽象，仍有待實務更為具體化之論述458。
第二款 判決之基礎
第三審既為法律審，原則上不介入事實認定問題，故就具體個案中事實之認 定，依第476 條第 1 項之規定，應以「原判決確定之事實為判決基礎」，故於第 三審不得提出新事實或變更事實之主張459，亦不得為訴之變更、追加或提起反訴
460，否則皆將影響下級審認定事實之基礎。另實務亦認為縱於第三審程序進行時 第二審認定之事實已有變更，第三審仍不得據此廢棄第二審判決461。
然同條第2、3 項有例外情形之規定，即「言詞辯論筆錄記載當事人陳述之 事實，第三審法院得斟酌之」、「以違背訴訟程序之規定為上訴理由時，所舉違背 之事實及以違背法令確定事實、遺漏事實或認作主張事實為上訴理由時，所舉之 該事實，第三審法院亦得斟酌之」。對於前者之規定，有學者認為第三審既無自 行認定事實之權限，從而下級審言詞辯論筆錄中未經法院判決確認之當事人之陳
456 參閱姚瑞光，民事訴訟法論，同註 1 書，頁 701-706。
457 參閱陳計男，民事訴訟法（下），同註 450 書，頁 338。
458 參閱姜世明，民事訴訟法基礎論，同註 428 書，頁 275。
459 28 年上字第 817 號判例：「依民事訴訟法第四百七十三條第一項之規定，第三審法院應以第 二審判決確定之事實為判決基礎，故在第三審不得提出新攻擊方法。」
460 27 年上字第 2462 號判例：「第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎，民事訴訟 法第四百七十三條第一項定有明文，故在第三審不得為訴之變更。」、73 年台上字第 1903 號判 例：「民事訴訟法第四百七十六條第一項規定：第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基 礎。第三審既不得調查事實，則在第三審自不許為訴之變更、追加或提起反訴。」
461 29 年聲字第 154 號判例：「當事人以為判決基礎之證物係偽造為理由提起再審之訴，經第二 審判決認定其所稱之偽造尚無宣告有罪之確定判決，其刑事訴訟亦非不能開始或續行，因而駁回 其訴者，如其認定此項事實並不違背法令，縱使在第三審繫屬中已有確定判決，認該證物係偽造 宣告有罪，第三審法院亦不得據以廢棄第二審判決。」
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述，第三審應不得自行認定另一事實，且若下級審遺漏當事人於言詞辯論時之陳 述，當事人必以違背法令遺漏事實為由上訴，若當事人不據以上訴，第三審為何 得以職權認定，有所疑問462，亦有認為若「上訴理由具體指摘」463時，言詞辯 論筆錄中既有記載，若下級審未斟酌，為減少發回或發交更審之機會，應肯認得 以斟酌筆錄中記載之事實，另有基於訴訟經濟及當事人公平原則，認筆錄既有記 載，則無庸再行調查審認，法院得直接斟酌464。
另就第三審調查之範圍，依第475 條第 1 項本文，應限於上訴聲明之範圍 內，並依上訴理由為之，此係因適用法律為法院之職權，故對於違反法令之態樣，
第三審不受當事人上訴理由之拘束，應職權調查。另若係法院應依職權調查之事 項，如權利保護要件、上訴是否合法等訴訟要件，抑或係有統一法令之必要者，
依同條但書，則例外不受上訴聲明之限制。
第二項 對於下級審判決之審查性
第一款 事實問題與法律問題之分野
雖認為第三審係法律審，僅就適用法令之合法性為審查，然事實與法律問題 實際上有其區辨之困難。有自邏輯上加以區分者，認為所謂事實問題，係指關於 時間、空間及人為事件存否之確定者，而法律問題，則包括事實是否合於法律規 定之涵攝、能否發生一定法律效果、對於事實加以法律評價者465。
自由心證之內涵與限制，雖皆係涉及法律原則，然其運作之際，因係藉調查 證據之結果及全辯論意旨，欲藉以認定事實，從而其中必定夾雜事實之判斷於其 中，從而當具有法律及事實之雙面特性。而依同法第467 條，判決須違反法令，
方得上訴第三審，而所謂違反法令，依第468 條係指判決不適用法規或適用不 當者，自由心證於第222 條第 1 項已有所明文，從而係法令之內容無疑466。德 國學說亦認為心證形成必須明確及具有法定可能性，且不得違背論理、經驗法則 及自然律，從而得以違背自由心證程序為由上訴467。
然其中所包含之自由心證運用內涵中各原則之定性、各原則運用時與事實之 牽連與劃分、以及下級審法院心證形成時裁量之空間，是否得據以審查，有所疑 問。於此須討論二自由心證中重要原則之性質：
462 參閱姚瑞光，民事訴訟法論，同註 1 書，頁 713-714。
463 參閱吳明軒，中國民事訴訟法（下冊），同註 426 書，頁 1432。
464 參閱王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，同註 9 書，頁 671。
465 參閱姚瑞光，民事訴訟法論，同註 1 書，頁 711。類似見解，參閱陳榮宗、林慶苗，民事訴 訟法（下），同註104 書，頁 722-723。
466 參閱石志泉原著、楊建華增訂，民事訴訟法釋義，同註 6 書，頁 528、張學堯著、奚樹基修 訂，中國民事訴訟法論，同註5 書，頁 427。
467 Vgl. Richard Zöller, Zivilprozessordnung, 29. Aufl., 2012, §286 Rn. 22-23.
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⑴經驗法則
就自由心證與事實互動之過程如何判斷性質，則有所疑問。有認為就經驗法 則而言，學說多將其直接視為法令，而因事實之認定均係適用經驗法則之結果，
故其將與事實之判斷交疊，若將一切經驗法則有所違背，皆許為第三審上訴，則 無異一切事實認定皆可上訴468，故提出德國學者認為經驗法則僅得視為解釋法令 之幫助手段，其可上訴第三審原因在於因依賴該經驗法則為解釋之法令受到違反，
日本學者則有認為係因經驗法則運用錯誤而違背自由心證原則，亦有認為應區分 一般經驗法則或專門經驗法則而定，於前者第三審得許可上訴，而後者僅能由事 實審法院以鑑定方式得知，故不允許得就此上訴，另亦有認為應以該經驗法則之 是否高度判斷錯誤而定469。
亦有認為第三審一向將經驗及論理法則作為法令之性質，從而運用該二原則
亦有認為第三審一向將經驗及論理法則作為法令之性質，從而運用該二原則