第五章 德國法制上之「真正偶然發現」
第一節 「事」的使用界限
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害罪與強盜罪又有想像競合關係。
【案例 6】及【案例 7】所涉及者乃合法監聽過程中意外發現與本案無關之 第三人的犯罪事實（並非本案之共同正犯或幫助、教唆犯）。【案例 6】中之第三 人係屬於通訊之一方，而【案例 7】中第三人則完全與該通訊無涉，只是「倒楣」
地無意中被「爆料」。兩則案例均屬監聽對象與追訴對象之不一致，該監聽是為 了追訴甲之犯罪而發動，但最終卻是以該監聽結果追訴完全無關之第三人犯罪，
發現實體真實以及國家機關追訴、打擊犯罪之公共利益固然重要，但基本權之保 障亦不得輕易退讓，兩者間之權衡158於人之使用界限上特別重要。
本章將先就偶然發現之「事」的使用界限（第一節）與「人」的使用界限（第 二節）予以介紹，接著討論偶然發現與證人之拒絕證言權相衝突時如何決定其證 據能力（第三節）。最後，若偶然發現依德國刑事訴訟法規定不得作為證據目的 使用，可否進一步作為偵查之基礎？此涉及德國刑事訴訟法第 477 條第 2 項第 2 句的解釋適用，甚為重要（第四節）。
第一節 「事」的使用界限
關於「事」的使用界限討論上，主要涉及於合法監聽過程中，意外發現同一 被告之其他犯罪事實，可能是法定得監聽之重罪，也可能不是。至於若屬非重罪，
其與原先監聽之重罪間有無關聯性問題，已於第四章處理過，本章節主要是鎖定 在重罪與單純之非重罪上。
縱然偶然發現之發展始於無可限制的使用，但德國聯邦最高法院早已認定偶 然發現之使用應有其界限，而界定其界限之標準乃「假設重覆干預之合法性」。 另外，自 1992 年起，立法者亦以假設重覆干預之合法性為基礎賦予使用偶然發
158 所謂的權衡是指立法者於制訂規範時之價值決定，抑或於個案中容許法官視情況再予權衡？
本論文在討論人之界限時將再予說明。
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現明確的授權基礎。
第一項 「偶然發現」作為另案證據使用不受限制
認為偶然發現之使用應無限制者，實務上以 1972 年之漢堡高等法院裁判159 為代表，其首先認為實施監聽是為了找出證明被告犯罪嫌疑之證據，但無可避免 的也將會聽到與本案犯罪無關之資訊，此乃干預秘密通訊自由之附隨效果
（Nebenfolge），而此也正為立法者所預見，因此不論是德國基本法第 10 條第 1 項或德國刑事訴訟法均無證據使用禁止之規定。其次則以第 108 條之另案扣押加 強說服力，第 108 條規定在執行搜索時發現關於其他犯罪事實之證物時可以附帶 扣押之，毋須再聲請許可。另外，也因為於監聽過程中同時會進行錄音，後續程 序只需播放即可，所以不需要一個「扣押」程序，因此於德國刑事訴訟法第 100a 條中並無相應於第 108 條之規定。
學界則有 Schünemann 主張，若是透過違法手段取得證據，則該證據的使用 亦將違法，因為在所有的證據禁止中，只有當（wenn）且因為（weil）取得證據 之手段違法才有證據使用合法性之問題160，因此其認為只要是合法取得之證據均 可使用。而在監聽部分，因為秘密通訊自由只會（allein）透過監聽被干預，而 在基本法對基本權保障之考量下，避免違法監聽，遂於第 100a 條、第 100b 條制 訂合法要件。然而關於監聽資訊之使用，或以執行監聽之人為證人訊問即與上述 規定無涉，重點在於是否出於合法監聽所取得161
然而此說已被德國聯邦最高法院廢棄，其認為若偶然發現可完全不受限制的 作為證據使用將違反德國基本法對於秘密通訊自由之保障，對於其使用界限應以 偶然發現所涉及者是否為列舉重罪，或所涉及者屬非列舉重罪時與監聽重罪之關
159 OLG Hamburg, NJW 1973, 157.
160 Wolfgang B. Schünemann, a.a.O., NJW 1978, 406 (407).
161 Wolfgang B. Schünemann, a.a.O., NJW 1978, 406 (407).
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聯性為判斷基準。
第二項 「偶然發現」作為另案證據使用應受限制
然而德國聯邦最高法院以及學界上大都認為偶然發現的使用應有其界限，只 是如何劃分其界限，有寬鬆、有嚴格，各有不同之看法。主要的想法是，監聽之 實施係為了取得被告之某一犯罪資訊，對於因此取得之資訊可以不受限制的作為 該被告犯罪之證據，或作為偵查之基礎，但若欲用在其他犯罪之追訴上，將造成 秘密通訊自由侵害的繼續及擴大，且涉及強制處分目的之變更，必須另覓使用之 授權基礎，始能正當化偶然發現於另案的使用。
第一款 強制處分目的之變更
透過合法手段取得之資訊，若該資訊內容與原先調查之犯罪無涉，反而指出 了其他已經實施或是即將實施之犯罪，那麼該資訊是否以及如果容許的話得於何 種範圍內使用即成問題162。
而關於資訊使用之授權（Verwertungsbefugnis）透過目的關聯性原則
（Zweckbindungsgrundsatz）決定了其內在界限（immanente Begrenzung）：合法 取得之資訊僅（nur）能於透過具體取證規範（Eerhebungsnorm）之目的預先設 定的範圍內使用。此原則是自資訊保護尤其是資訊自決權（Informationelle Selbstbestimmung）發展而來。當資訊之使用逾越該取證規範設定之目的範圍時，
則呈現出獨立的（gesondert）基本權干預，其無法透過一般性的使用授權予以正 當化，若無其他特別之授權基礎，則不得使用該資訊163。
而任何刑事訴訟法強制處分之目的都是為了在特定的刑事程序中取得對於
162 Rainer Störmer, Strafprozessuale Verwertungsverbote in verschiedenen Konstellationen, JURA 1994, 621, 623.
163 Rainer Störmer, Jura 1994, 621, (623).
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被告之證據，基此取得之證據也僅能在這個具體之程序中使用。若於監聽過程中 意外發現另一個重罪，若使用此監聽所得資訊於該重罪之追訴上，不僅係涉及另 一個訴訟客體，且也違反了該強制處分之目的關聯（Zweckbingdung der
Zwangsmaßnahme）。為了解決這樣一個目的變更問題，1992 年立法者增修德國 刑事訴訟法第 100b 條第 5 項（舊法）規定，賦予此種涉及目的變更的資訊使用 明確的法律基礎164。
第二款 假設重複干預概念之提出
學者 Welp 將漢堡高等法院165之思維繼續發展，並透過類推適用第 108 條之 規定嘗試找出解決方法。其認為第 108 條隱含偶然發現合法使用之法定基礎，因 為所有允許被保存之資訊都是為了在將來的刑事程序中使用。而類推適用之基礎 在於監聽本身亦帶有搜索特性以及兩者均屬對於私密領域之干預，但其與漢堡高 等法院裁判之最大不同在於第 100a 條所揭示之立法意旨（ratio legis）。當為了確 保潛在的證據並避免無益且煩冗之重複干預時，判斷偶然發現可使用與否之決定 性標準即假設重複干預之可能性166。
德國刑事訴訟法第 108 條第 1 句之所以規定偶然發現之使用，理由在於當執 行搜索時發現另案可為證據之物，本來應該基於新的強制處分目的重複實施搜索、
扣押，但再次的搜索將對關係人造成不必要的負擔而且可能造成證據之滅失，為 了避免此種無意義之重複干預，法律即要求追訴機關採取立即措施並允許偶然發 現之使用。偶然發現的保管及使用必須以該證據於另案中依第 108 條規定，允許 扣押及使用為前提167。
前述關於偶然發現使用之限制在搜索方面並不明顯，因為刑事訴訟法對於搜
164 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, 222.
165 OLG Hamburg, NJW 1973, 157.
166 Jürgen Welp, Jura 1981, 472, 475.
167 Jürgen Welp, Jura 1981, 472, 475.
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在透過假設重複干預之合法性（die Zulässigkeit eines hypothetischen
Wiederholungseingriff168）來判斷偶然發現的使用時，將產生顯著的限制。即在偶 然發現所涉及之另案程序中，必須考量第 100a 條之重罪限制下，是否也可取得
168 德國文獻中於討論偶然發現之脈絡下，有學者使用 hypothetischer Wiederholungseingriff，亦有 學者以 hypothetischer Ersatzeingriff 來呈現，但兩者之內涵似有所不同。學者 Grawe 認為整個 假設偵查流程（die Gesamtheit hypothetischer Ermittlungsverläufe）之概念是由前述兩組概念所 組成，而 hypothetischer Ersatzeingriff 主要是處理國家機關違法取得證據之證據使用禁止之放 射效力問題，概念上是源自於美國法毒樹果實理論之例外，又稱為必然發現之例外（inevitable discovery exception），而於德國文獻中之„ hypothetischer Ermittlungsverlauf“, „ hypothetischer rechtmäßiger Kausalverlauf“ 或„Grundsatz der gesetzmäßigen Alternative“ 也是相同概念。至於 國家機關透過合法手段取得之偶然發現則是使用 hypothetischer Wiederholungseingriff 的概念 來呈現。Stefan Grawe, a.a.O., S. 212f. Fn. 655. 而這也是首次提出此概念的學者 Welp 的用法。
另外學者 Beulke 似乎是以 hypothetischer Ersatzeingriff 涵蓋此二種概念。Werner Beulke, a.a.O., Rn. 233aff. 但亦有學者以 hypothetischer Ersatzeingriff 指稱假設重覆干預之概念。參見 Tobias Singelnstein, ZStW 2008, S. 880ff.
169 Jürgen Welp, Jura 1981, 472, 475.
170 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (222f).
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171 Hans Hilger, Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgK- 1. Teil-, NStZ 1992, 457. 翻譯參考江舜 明，刑事偵查監聽容許界限之研究，國立臺北大學法律研究所博士論文，2005 年，頁 102。
172 Volker Krey/ Edgar Haubrich, Zeugenschutz, Rasterfahndung, Lauschangriff, Verdeckte Ermittlung – Kritische Stellungnahme zu den strafprozessualen Reformvorschlagen im
Gesetzesentwurf des Bundesrates zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) - , JR 1992, 309.
173 Rainer Störmer, Jura 1994, 621, (624).其立法理由為：「此規定係為了呼應實務對於第 100a 條之 適用及基於闡明之目的而制訂。」然事實上此規定已不只是闡明，而是有根本上（konstitutiv）
之效果。Rainer Störmer, Jura 1994, 621, (624), Fn. 50.
174 原文為：„ Die durch die Maßnahmen erlangten personbezogenen Informationen dürfen in anderen Strafverfahren zu Beweiszwecken nur verwendet werden, soweit sich bei Gelegenheit der
Auswertung Erkenntnisse ergeben, die zur Aufklärung einer der in § 100a bezeichneten Straftaten benötigt werden.“
175 翻譯參考朱志平，論違法通訊監察與證據禁止—以違反法定要件類型之審查為中心，國防大
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他交流資訊（Telekommunkations-Verkehrsdaten）之保存176。其修正案理由主要 有二，其一是為了呼應歐盟於其 2006 年第 24 號指令中對於資訊保存之指示及歐 學管理學院法律學系，2010 年，頁 250，註 54。原文：„ Gezetz zur Neuregelung derTelekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahme sowie zur Richtline 2006/24/EG.“
176 Puschke/ Singelstein, Telekommunikationsüberwachung, Vorratsdatenspeichung und (sonstige) heimliche Ermittlungsmaßnahmen der StPO nach der Neuregelung zum 1. 1. 2008, 113, NJW 2008, 113.
177 Puschke/ Singelstein, NJW 2008, 113. 並參考朱志平，論違法通訊監察與證據禁止—以違反法 定要件類型之審查為中心，國防大學管理學院法律學系，2010 年，頁 47，註釋 2。
178 原文為：„Ist eine Maßnahme nach diesem Gesetz nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig, so dürfen die auf Grund einer solchen Maßnahme erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung der von der Maßnahme betroffenenPersonen zu Beweiszwecken in anderen
Strafverfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach diesem Gesetz hätte angeordnet werden dürfen.“
179 Puschke/ Singelstein, NJW 2008, 113, (116f).
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立法者修正德國刑事訴訟法第 477 條第 2 項第 2 句，依刑事訴訟法規定，將 以存有特定犯罪嫌疑為發動門檻之所有干預措施（例如監聽的重罪限制）整合做
立法者修正德國刑事訴訟法第 477 條第 2 項第 2 句，依刑事訴訟法規定，將 以存有特定犯罪嫌疑為發動門檻之所有干預措施（例如監聽的重罪限制）整合做