第二章 德國法關於電話監聽之規定
第二節 「人」之干預界限
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受干預的強度是否合乎比例17。若發生違反比例原則之情事時，則必須立刻中斷 監聽18。
第五項 私人生活核心領域
第 100a 條第 4 項呼應德國聯邦憲法法院之意旨，對於源自私人生活核心領 域之資訊，發生證據取得禁止及證據使用禁止之效果。即當有事實根據足認所欲 取得之資訊僅（allein）能從私人生活核心領域中獲得時，則不得實施監聽（第 100a 條第 4 項第 1 句）。若直至證據評價時才發現核心領域遭受監聽，則生證據 使用禁止之效果（第 100a 條第 4 項第 2 句）。所謂證據使用禁止，不僅不能作為 證據目的使用，甚至必須不可延遲的進行銷毀（第 100a 條第 4 項第 3 句），並有 義務就資訊之取得及銷毀作成記錄19（第 100a 條第 4 項第 4 句）。
至於通訊內容是否屬於高度私密性質而應禁止實施監聽，須視個案而定，尤 其是通訊參與者間之信賴關係及談話主題須特別注意20。
第二節 「人」之干預界限
電話監聽之實施原則上只針對被告21為之，但當有足夠嫌疑認為第三人將為 被告傳遞或接收訊息，或被告將使用第三人之電話時，也可對第三人實施監聽。
但以第三人為受監聽人時，並非只為了監聽他的談話，更重要的是其對外的聯繫，
進而從中探求關於被告的蛛絲馬跡，而第三人被監聽的線路是否又讓其他人使用
17 Stefan Grawe, a.a.O., S. 87.
18 Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 36.
19 Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 39.
20 Julius/ Gercke/ Kurth/ Lemke/ Pollähne/ Rautenberg, § 100a, Rn. 31.
21 德國刑事訴訟法第 100a 條第 1 項規定當有特定事實足認被告或參與同條第 2 項所列之犯罪者，
於欠缺其同意下得實施監聽（或監看）及錄存。其中所謂參與犯罪之人係指共同正犯、教唆 犯或幫助犯。我國通保法第 5 條第 1 項雖僅規範「被告」及「犯罪嫌疑人」為實施監聽對象，
但於理解上應將共同正犯及教唆、幫助犯包含在內。
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並不重要22。甚至當有事實根據懷疑被告將使用公共電話時，亦得對公共電話進 行監聽，惟此舉無可避免的將涉及與本案無關之第三人23。
第一項 被告(包括正犯及共犯）
首先，德國刑事訴訟法第 100a 條第 1 項規定若依特定事實足認有涉犯同條 第 2 項所列犯罪之行為人（Täter）或參與者（Teilnehmer），於欠缺其同意下得 實施監聽（或監看）及錄存。所稱「行為人」即為「正犯」之意；至於「參與者」
係指一起參與犯罪之人，例如屬於狹義共犯之教唆犯、幫助犯。不論是正犯或共 犯於刑事訴訟法上均係被告之身分。
復依第 100a 條第 3 項規定被告（Beschuldigte）是得實施監聽之對象，所謂 被告是依實質上或形式上之被告概念判斷之，例如是否已經對其開啟偵查程序或 是於監聽時才發現其犯罪嫌疑並開啟偵查程序24。被告可能是發話者也可能是受 話者，法律利用監聽之秘密性質以排除被告之警覺性，被告因此可能說出偵查機 關期待的相關資訊，而這些資訊如果在被告有意識被監聽之情況下是不可能透露 的。其合法基礎在於刑事訴訟法干預人民之自由及權利時必須遵守犧牲界限
（Opfergrenze），被告因涉嫌犯罪，比起與本案完全無關之第三人，更有干預其 基本權之正當性且被告亦須承受之，例如第 112 條羈押之規定僅可對被告為之而 不及於第三人25。然而與本案無關之第三人還是會以被告之通話對象的身分涉入 監聽26。
22 Stefan Grawe, a.a.O.., S. 88.
23 Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 37.
24 Wolfgang Bär, TK-Überwachung Kommentar, 2010, § 100a, Rn. 38.
25 除了羈押以外，德國刑事訴訟法第 100c 條第 2 項及第 163c 條第 1 項第 2 句、第 3 句，原則 上均僅能對被告為之，只有在有限之例外情況下允許對第三人實施。Fezer, Strafprozeßrecht, Fall 8 Rn. 35. 轉引自 Fickert, Die Behandlung von Zufallserkenntnissen im Ermittlungsverfahren, 2002, S. 110.
26 Welp, a.a.O.., S. 480f.
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另外，對於被告實施監聽或許會涉及其不自證己罪之權利，然而實施電話監 聽本來就須趁被告不知情下透露其犯罪資訊或其身藏處所，因此縱使對被告隱瞞 電話監聽之實施，法律（例如德國刑事訴訟法第 136 條、第 136a 條）亦不禁止 之27。
第二項 訊息傳遞者或器材提供者
28根據第 100a 條第 3 項，電話監聽可以針對被告及其訊息傳遞者
（Nachrichtenmittler）、器材提供者29（Anschlußüberlasser）為之。因此包括（1）
以被告為發話人或受話人之通訊，（2）以被告為發話人、其訊息傳遞者為受話人 之通訊，（3）以訊息傳遞者為發話人、以被告為受話人之通訊，以及（4）被告 透過器材提供者所提供之電話所為之通訊均在監聽範圍內。有疑問的是，以訊息 傳遞者為發話人、第三人為受話人（反之亦然）之通訊是否包括在內？為了電話 監聽的完整與有效性，應是肯定的。因為執行監聽機關無法事先得知該第三人的 身分究竟是誰，這是技術上所無法克服的30。至於訊息傳遞者及器材提供者是否 輕率相信或受騙，或是究竟是否知悉其電話將被被告使用均不重要，即使是公共 電話也允許監聽31。
第三項 拒絕證言權人
27 Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 38.
28 所謂訊息傳遞者係指為被告發送、傳達或收受通訊之人；而器材提供者則係為被告提供通訊
器材、處所之人。
29 如果僅將監聽對象限制在被告一人，則被告可能有意或無意的透過第三人（例如被告之親戚、
秘書、鄰居等）替其完成傳達訊息之任務而規避監聽之規定致徒勞無功。因此即規定當存有特 定事實可認第三人可能替被告或自被告接收或傳達訊息者，也允許對其實施監聽。對於訊息傳 遞者之監聽必須是為了獲得被告透過第三人間接參與通話之資訊 。Welp, a.a.O.., S. 481.
30 Alfons Knauth, Zufallserkenntnisse bei der Telefonüberwachung im Strafprozess, NJW 1977, 1510 (1512).
31 Alfons Knauth, NJW 1977, 1510 (1512) Fn. 14.
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第一款 依職業關係享有拒絕證言權之人
32根據德國刑事訴訟法第 160a 條第 1 項第 1 句規定，不得以神職人員、辯護 人及國會議員為實施監聽之對象（當涉及其等之拒絕證言權時），此即證據取得 禁止之規定。若以前述之人為監聽對象，事後發現其等享有拒絕證言權時，則應 依同條項第 2 句生證據使用禁止之效果，且就偵查機關而言不只禁止證據目的之 使用。經禁止使用之資訊則需不可延遲的進行銷毀（第 160a 條第 1 項第 3 句）
並作成記錄（第 160a 條第 1 項第 4 句）。反之，除了第 1 句所列之人以外，縱使 其依第 53 條享有拒絕證言權，偵查機關仍可自由決定是否以之為對象而實施監 聽；若實施監聽過程中，意外涉及第 1 句所列之人，依同條項第 5 句亦生證據使 用禁止33。
就辯護人部分，其實可從第 148 條辯護人與被告之交通權導出，不僅被告基 於辯護目的而製作之文書有其適用，就連辯護人與因訊息傳遞者身分而被監聽之 當事人間之談話亦不得使用34。原則上若發現辯護人參與談話時，應立即中斷監 聽，惟此僅有在現場即時監聽時才可能做到；若是先透過錄音事後再聽的方式則 無法中斷監聽。若因為技術上之理由無法做到中斷監聽的話，無論如何均應禁止 證據之使用35。
至於辯護人與可合法監聽之第三人進行通話，因兩者間並不具有辯護關係，
則因未違反第 148 條規定而得使用36。
而依第 53 條第 1 項第 1 句第 3 款至第 3b 款或第 5 款享有拒絕證言權之人，
32 所謂依職業關係享有拒絕證言權之人，例如我國刑事訴訟法第 182 條依業務關係之拒絕證言 權。
33 Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 43f.
34 Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 45.
35 Julius/ Gercke/ Kurth/ Lemke/ Pollähne/ Rautenberg, § 100a, Rn. 29.
36 Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 45.
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依第 160a 條第 2 項，則須依個別措施之標準進行權衡是否允許發動偵查措施37。
第二款 依身分關係享有拒絕證言權之人
38至於與因親屬關係而享有拒絕證言權之人（德國刑事訴訟法第 52 條）進行 通話，法律並無特別限制，然而於個案中可依第 100c 條第 6 項第 2 句及第 100a 條第 2 項所提之標準進行權衡，判斷是否生證據使用禁止之效果39。