第六章 我國關於「另案監聽」之證據使用問題
第二節 實務見解之發展：從不受限制的使用到有條件的容許
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就不允許使用通訊監察的蒐證手段，只要國家機關監聽到此一內容，便屬違法，
不因此時之監聽因「附著」在一合法監聽上，就變的合法。因此對於違反此一 要求所得通訊偵查內容之證據能力，應認為基於監聽對國民隱私權侵害之重大 性以及立法者的明確規範意旨，將構成情節重大之違法，所取得之監聽記錄應 依通保法第 5 條第 5 項之規定，予以絕對排除，其所衍生之證據亦同257，因此 不得以遭禁止使用之證據作為取得衍生證據之手段。
第二節 實務見解之發展：從不受限制的使用到有條件的容許 第一項 早期：另案監聽證據使用禁止之概念尚未形成
實務上早期對於另案監聽之概念及性質尚未形成一致的見解，有將本質上屬 於合法監聽之另案監聽誤認為是違法監聽258。對於監聽過程中意外取得另案通訊 內容之證據能力，往往認為法律僅禁止違法取得證據之使用，而既然是出於合法 監聽所得之通訊內容則應肯定其證據能力，並不侵害人民之秘密通訊自由或隱私 權保障259。
第一款 另案監聽屬違法監聽或合法監聽？
另案監聽並非法律上之專有名詞，其內涵是透過實務與學說之定義而約定成 俗，因此在早期有「另案監聽」或「他案監聽」之兩種名詞，有認為兩者同義，
亦有認為另案監聽是合法監聽、他案監聽是違法監聽。
第一目 另（他）案監聽屬違法監聽
【臺灣高等法院 94 年上易字第 1812 號判決】
257 楊雲驊，案外監聽與證據禁止，台灣本土法學雜誌，第 108 期，2008 年 7 月，頁 228-231。
258 例如臺灣高等法院 94 年上易字第 1812 號判決。
259 例如臺灣高等法院 96 年度上訴字第 4395 號判決、臺灣高等法院臺中分院 96 年度上更(一)字 第 174 號判決、臺灣高等法院台南分院 97 年度上易字第 603 號判決。
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1. 犯罪事實摘要
本案被告庚、丙、戊、甲、己均係台北市警員，台北地檢署接獲檢舉信函認 被告甲等人有包庇轄區內搖頭店之嫌，所涉係貪污治罪條例第 6 條第 1 項所列 之罪，遂依職權核發監察書，監聽期間發現庚、丙二人投資舞廳，又利用職權之 便探聽臨檢、搜索時間，避免警方在天使舞場店內，查得任何可能之違法情事，
而遭致停業處分。甲、己、戊三人各自向庚、丙二人洩漏當日臨檢時間，以利其 早點因應準備，因認庚、丙、戊、甲、己之行為均係涉犯刑法第 132 條第 1 項 洩露國防以外之秘密罪嫌。
2. 判決理由
「本件監聽超出原來核定之罪名範圍，屬他案監聽，此種監聽行為明顯已規 避法定程序之事前審查之違法監聽行為。本案在偵查程序中，以犯罪嫌疑人涉嫌 貪瀆罪嫌而聲請監聽，然事實上係要監聽尚不具備監聽要件之被告所涉之他案即 本件起訴之本案。監聽之重罪原則係以法定刑度及列舉罪名，惟本件係『妨害秘 密』罪嫌，係違反重罪原則，經審酌人權保證及公共利益之維護，尚難認其違法 取得之監聽具有證據能力。本件係針對被告庚、丙涉及貪污部分所為之監聽，另 針對其餘被告戊、己、甲係於上開監聽下附帶監聽不同之對象，其貪污罪嫌部分 監聽雖係合法監聽，然其中因涉及第三人隱私權，倘欲使用關於第三人之犯罪證 據，則在程序上應另以第三人為受監聽對象聲請監聽，以符合法定程序之保障。
本件尚無就被告戊、己、甲涉犯妨害秘密罪嫌聲請之監聽（即予聲請，亦因違反 列舉重罪原則而無從准許），顯與法定程序未合。綜上，此部分或監聽超出原來 核定之罪名範圍，屬他案監聽，或因本案監聽係屬附帶監聽不同對象，且非屬通 訊保障監察法第 5 條之重大犯罪，並未重新聲請監聽，故無證據能力。」
第二目 他案監聽與另案監聽之區辨
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上開判決將應屬於另案監聽（合法監聽）之範疇誤認為係他案監聽（違法 監聽），但就兩者之內涵分別為何，可參考以下判決之定義：
【臺灣高等法院臺南分院 98 年度上更(二)字第 110 號判決】
「按偵查機關於合法通訊監察過程中偶然、無意地監聽到與本案無關之通訊內容，
而涉及『受監聽對象所犯監聽票所未記載之犯罪行為』或『非監聽票所載之第三 人所為之其他犯罪行為』之犯罪事實時，檢察官能否以此等通訊監察所獲取之資 料作為追訴該『犯罪事實』之證據，刑事訴訟法並無明文規定。若將此種監聽一 概以其違反通訊保障及監察法揭櫫之列舉重罪原則、相關性原則、書面許可原則 之正當程序要件，固然較符合強制處分之法定原則、事先須經嚴格司法審查之令 狀原則之要求。惟依刑事訴訟法第 158 條之 4 規定，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利 益之均衡維護，且依同條立法理由所云，違背法定程序取得證據之情形，常因個 案之型態、情節、方法而有差異，法官須為個案斟酌，復參酌刑事訴訟法第 152 條『另案扣押』之相同法理，亦即偵查便利性之要求。從而，法院在判斷此種監 聽有無證據能力時，應分別『另案監聽』及『他案監聽』個案情節之不同，而有 不同之認定。
1、所謂『他案監聽』則係指偵查機關為規避通訊保障及監察法揭櫫之列舉重罪 原則、相關性原則、書面許可原則等正當程序要件，而惡意地利用取得之監 聽票，監聽未能取得監聽票之其他案件之行為。故『他案監聽』不僅超出原 核定之罪名、對象範圍而有違反通訊保障及監察法揭櫫之列舉重罪原則、相 關性原則、書面許可原則等正當程序要件，而屬違法監聽，為實施刑事訴訟 程序之公務員因違背法定程序取得之證據，惟法院仍應依刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡取捨有無證據能力。（於 96 年 7 月 11 日公布之通訊保障及監察
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法，係規定違反規定進行監聽行為重大者，所取得之內容或所衍生之證據，
無證據能力）。
2、所謂『另案監聽』係指偵查機關於合法通訊監察過程中偶然、無意地監聽到 與本案無關之通訊內容，而涉及『受監聽對象所犯監聽票所未記載之犯罪行 為』或『非監聽票所載之第三人所為之其他犯罪行為』之犯罪事實。惟另案 監聽雖然亦超出原核定之罪名、對象範圍而有違反通訊保障及監察法揭櫫之 列舉重罪原則、相關性原則、書面許可原則等正當程序要件之情事，但就另 案監聽之性質而論，皆屬突然間緊急發現之犯罪事實，若不及時截取，將會 產生稍縱即逝之遺憾，故就急迫或緊急之觀點而論，偵查機關仍得先行截取 並加以保存，以待他日作為證據使用。應認其有證據能力。」
第二款 另案證據之使用不侵害秘密通訊自由？
【臺灣高等法院 96 年度上訴字第 4395 號判決】
1. 事實摘要
被告甲原係臺北縣政府警察局新莊分局中平派出所所長，於執行臨檢勤務時，
見一小客車闖紅燈且形跡可疑，即予攔截盤查，並於車內查獲疑似Ｋ他命藥粉 1 包，經當場詢問車上之駕駛蔡○○及乘客吳○○、林○○，吳○○當場承認該包 疑似 K 他命藥粉 1 包為其所持有，被告即命該所另派巡邏警網將蔡○○等 3 人 逮捕帶回派出所等待處理。惟被告原應對蔡○○、吳○○及林○○等 3 人製作詢 問筆錄，並追查該包疑似 K 他命藥粉之來源，並將渠等 3 人之尿液及該包疑似 K 他命之藥粉送驗。詎因吳○○請人向被告關說，被告竟未對蔡○○、吳○○及林
○○等 3 人製作詢問筆錄，亦未對蔡○○、吳○○及林○○等 3 人採尿暨將該包 疑似 K 他命之藥粉送驗，且未將本案之查緝紀錄於工作紀錄簿上，即讓蔡○○、
吳○○及林○○等 3 人離去，而予縱放。另對該包疑似 K 他命之藥粉則予以丟
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棄，以此方式湮滅該案件之證據，因認被告涉犯刑法第 163 條第 1 項之公務員縱 放職務上依法逮捕拘禁之人罪及同法第 165 條之湮滅關係他人刑事被告案件之 證據罪嫌。本案係因對蔡某等涉嫌違反貪污治罪條例案件為實施監聽時偶然得 知。
2. 判決理由
「『另案監聽』下取得非本案（指貪污治罪條例）之通訊內容，惟原本之監聽行 為既無違法之情事，且當時所發現之相關犯罪事實，就其性質而論，係屬突然間 發現之犯罪事實，若不即時截取將會產生稍縱即失之遺憾，對於偵查機關於實施 合法監聽之際，偶然或無意間發現與本案無關之通訊內容，而涉及其他受監聽對 象所犯（監聽票所未記載之犯罪行為）之犯罪事實，自得先行截取並加以保存，
以待他日作為證據使用。且法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據，並無妨 害憲法第 12 條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，亦無害於公平正義，
復未違背憲法第 8 條、第 16 條所示應依正當法律程序保障人身自由及受公平審 判權利之保障等意旨，是上述監聽譯文既係偵查機關因繼續偵查取得之證據，又 符合法定之程序，自應認有證據能力。」
第三款 小結
若將另案監聽定義為偵查機關於合法通訊監察過程中偶然、無意地監聽到與 本案無關之通訊內容，而涉及「受監聽對象所犯監聽票所未記載之犯罪行為」或
「非監聽票所載之第三人所為之其他犯罪行為」之犯罪事實，則絕對不會是違法 監聽。其實，若根據前述另案監聽之定義，則僅存在一個合法之監聽措施，只不 過在此監聽實施過程中發現關於另案之犯罪資訊或證據，可否作為另案認定犯罪 事實之依據而已，並未涉及一個獨立的監聽措施，因此討論其係合法監聽或違法
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監聽並無意義。至於另案監聽與他案監聽之區別需透過定義而形塑其內涵，另外 在最高法院 97 年台非 549 號判決中，認為另案監聽亦有稱之為他案監聽。
另外，前揭判決認為容許另案監聽取得之證據作為認定犯罪事實之依據，並
另外，前揭判決認為容許另案監聽取得之證據作為認定犯罪事實之依據，並