第五章 德國法制上之「真正偶然發現」
第四節 「偶然發現」作為另案之偵查依據─偵查中之證據使用禁止
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犯重傷害罪嫌（非列舉重罪）。
至於依職業關係享有拒絕證言權人（德國刑事訴訟法第 53 條）之通話可否 作為證據問題，德國聯邦最高法院表態認為應禁止該通訊之使用。學者 Rudolphi 亦持否定見解，因為如果當病人、客戶不能再相信其吐露之秘密將受到保護時，
則將有害於健康、權利保護有效運作之公共利益208，即使該享有拒絕證言權之人 屬於訊息傳遞者範疇亦同，唯有當他亦參與本案犯罪時始可以合法使用209。
因此，前開【案例 12】（不真正偶然發現）及【案例 13】（真正偶然發現）
辯護人乙之通話內容均涉及甲之其他犯罪（不能安全駕駛罪及重傷罪），就該二 罪而言，乙均得主張拒絕證言，在未取得其同意之前提下，該監聽取得之通話內 容不得作為證據使用。
第四節 「偶然發現」作為另案之偵查依據
─ 偵查中之證據使用禁止？
德國聯邦最高法院向來對於證據使用禁止之內容及射程未能清楚闡釋，認為 證據使用禁止之界限並非固定不變，而是須根據個案之事實基礎及證據使用禁止 之類型判斷之。至於證據使用禁止除了禁止證據於審判中作為裁判基礎外，是否 也同時禁止以所取得之資訊為基礎而進行後續之偵查措施，亦不清楚。關於此問 題一般認為將於「證據禁止之放射效力」脈絡下討論210，其實真正核心問題應在 於偶然發現「使用禁止之範圍」，僅禁止於審判中作為證據使用，抑或包括偵查
208 Rudolphi, FS f. Schaffstein, 433; 451. 轉引自 Wolf Meier, a.a.O., S. 148.
209 Rudolphi, FS f. Schaffstein, S. 433, 442 f. 轉引自 Wolf Meier, a.a.O., S. 148
210 Stefan Grawe, a.a.O., S. 269.
證據使用禁止是否如同美國法之毒樹果實理論，對間接取得之證據亦有放射效力之問題，迄 今德國最高法院僅於限制郵件、書信及電信秘密法（G 10）第 7 條第 3 項明定使用禁止之情 形，承認有放射效力。江舜明，監聽界限與證據排除，法學叢刊，第 172 期，1998 年 10 月，
頁 105。另外，證據使用禁止之放射效力除了傳統之依附性證據使用禁止外，於自主性之證 據使用禁止類型亦有可能發生。參照林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），頁 617-618。
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於問題（1）中，被告之警詢自白可作為起訴及決定開啟主審程序之依據（genüngender Anlaß, hinreichend verdächtig），因為該自白係基於合法訊問被告而取得，沒有證據使用禁止之問題，
至於 A 做出自白的動機如何並不重要，因此即使他誤以為警察已透過監聽知道所有事情才因
此做出自白也不影響該自白的使用。至於問題（2），當被告於受訊問時提出監聽資訊可否作
為證據之問題，卻得到可以使用之錯誤資訊時，被告有權要求正確的法律資訊，當其獲得錯 誤的資訊導致其自證己罪，甚至成為其有罪的唯一基礎，此時已影響其基於自由意志陳述之
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以下將先討論於審判中禁止作為證據使用之偶然發現，可否進一步作為偵查 之依據（第一項），接著再從 1992 年後之增修規定出發，討論立法者之意志究竟 是全面的禁止使用抑或僅限於審判中的證據使用（第二項）。最後，再以 2005 年之德國聯邦憲法法院之見解作為實務向來之態度，即偵查中之使用不受限制
（第三項）。
第一項 偶然發現作為另案偵查之基礎
在開始討論偶然發現可否於另案偵查中使用時（即可否作為另案之偵查基礎）
時，先以以下的例子具體化討論之範疇：
X 因涉嫌建立犯罪組織（該犯罪組織之活動內容為汽車之竊盜及轉賣）而於 1974 年 4 月 1 日遭監聽。監聽期間發現 A 於 1974 年 4 月 27 日以 1000 德國馬克 之代價，請精通偽造文書之 X 為其製作一本旅遊護照，X 答應其要求並製作完 成、交付之。檢察官根據該監聽報告以 A 涉嫌偽造文書罪（非屬得監聽之重罪）
進行偵查程序。後又懷疑該本偽造的旅行護照藏在 A 之住宅，聲請針對 A 之住 宅進行搜索，果然於搜索時發現該本偽造護照。A 拒絕陳述，而 X 逃逸無蹤。
問題：（1）檢察官可否根據監聽報告開啟對 A 之偵查程序？（2）可否以監聽報 告聲請搜索票213？
第一目 完全肯定說
對於證據使用禁止採限制適用範圍之學者認為，因為刑事訴訟法裡並沒有關 於犯罪嫌疑如何產生之規定、對於開啟偵查程序亦無理由強制之規定，因此證據
權利，至於提供該錯誤訊息者不論係出於無心或是故意均不重要，依刑事訴訟法第 136a 條第 3 項第 2 句產生另一個新的證據使用禁止，但此屬於違反取證規範之訴訟法之證據使用禁止，
而非憲法之證據使用禁止。參考 Alfons Knauth, NJW 1978, 741 (744).
213 Alfons Knauth, NJW1978, 741.
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使用禁止之範圍並不包括偵查程序之開啟214。即縱使偶然發現被禁止於審判中作 為證據，但仍可作為開啟偵查、進而實施偵查措施之依據。
依此說見解，則上述二個問題之答案均為肯定。
第二目 完全否定說
另有論者認為，電話監聽所得資訊之使用問題不只存在於主審程序
（Hauptverhandlung），甚至於中間程序（Zwischenverfahren）、偵查程序亦有資 訊使用之必要215，其中特別重要的即審判中證據使用禁止之問題216
（Beweisverwertungsverbote）。
所謂證據使用禁止（Beweisverwertungsverbote 或 Verwertungsverbote）是指 審判中提出之證據不得做為法院心證之基礎。證據使用禁止的發生通常是違反證 據禁止規範之結果。但除了前述訴訟法的證據使用禁止外，尚有自憲法導出之證 據使用禁止類型。不論是訴訟法層次或憲法層次之證據使用禁止均可能於刑事程 序之任何階段中發生，不只是主審程序，就連中間程序、偵查程序均有使用禁止 之問題。例如德國聯邦憲法法院於 BverfG, NJW 1973, 891 一案中認為檢察官於 偵查程序中之證據使用不合法217；又德國高等法院於 OLG, NJW 1973, 208 一案
214 Dencker, S. 76, 85. 轉引自 Knauth, NJW 1978, 741
215 甚至包括緩刑撤銷之決定（OLG Hamburg, NJW 1973, 157），或涉及有無再犯之虞而應予逮捕 或維持逮捕之審查。Alfons Knauth, NJW 1977, 1510 (1510) Fn. 4.
216 Alfons Knauth, NJW 1978, 741.
217 本案之犯罪事實略以：被告與被害人間定有房地之買賣契約，被告未完全依約履行，被害人
遂秘密錄下其與被告間之談話，並將其交給偵查機關，偵查機關便以錄音內容為據聲請對被 告之住宅進行搜索，取得本案之相關證物，最後被告被判以逃漏稅、詐欺及偽造文書罪。本 案上訴至聯邦憲法法院。聯邦憲法法院認為依德國基本法第 2 條第 1 項之人格權保障，每個 人原則上均有親自且唯有自己能決定，誰可以對其說話內容進行錄音，以及是否且在誰面前 可以播放錄音內容。然此基本權利並非完全不得限制，於考量有效追訴之公共利益時，可經 由權衡限制之，惟若談話內容屬於完全不可侵犯之私人生活核心領域，則亦不得侵害之。本 案系爭私人秘密錄音內容僅發生於被告與被害人夫婦三人間，被告完全未料及其談話內容會 被錄音。偵查機關以該錄音內容為據進而發動搜索，該錄音內容之使用本身於欠缺被告同意
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情況下，即已違反基本法對於人格權之保障。BVerfGE, NJW 1973, 891.218 本案之犯罪事實略以：被告向一瑞典籍商人訂購 200 本色情雜誌，該商人裝成五小箱後寄給
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為證人規避之。對於問題（2），既然不得以之作為開啟偵查之依據，則於聲請住 宅搜索時自不得以之證明 A 有偽造文書之嫌疑222。
第三目 偵查行為區分說
部分學者認為雖然不是每個間接獲得之證據均可使用（即衍生證據可否使用 問題），但都可作為開啟偵查程序之依據。至於以偶然發現作為偵查措施基礎之 依據則需進一步區分：若是以之作為強制處分（例如搜索或監聽）之依據者，則 不得使用；但若僅係單純之偵查行為（Schlichte Ermittlungen）即容許之223。另 有學者認為應以偵查之最終結果來區分，若證據是最終且直接自偶然發現的使用 中得出，則應排除使用224。另有以犯罪事實之輕重來判斷，若屬較輕微之犯罪則 得以使用225。
第二項 1992 年增修規定之解釋適用
關於偶然發現之使用規範遲至 1992 年始於德國刑事訴訟法增修第 100b 條第 5 項規定226明定之，自 1972 年之漢堡高等法院之裁判以來至法律的明確規範，
20 年間全賴實務與學說相互間之批評與發展之227。該規定為：「透過監察措施取 得之個人資訊，唯有在追訴第 100a 條所列舉犯罪之必要時，始能於其他刑事程
222 Alfons Knauth, NJW 1978, 741 (743).
223 Peter Rieß, JR 1979, 167, (169).
224 KK/Senge vor § 48, Rn. 46; Schlüchter, Rn. 352.3. 轉引自 Stefan Grawe, a.a.O., S. 275.
225 Eisenberg, Rn. 408; Maiwald, JuS 1978, 379 (384f.); Mergner, Fernwirkung, S. 64ff., 132f. 轉引 自 Stefan Grawe, a.a.O., S. 275. 值得注意的是，於偶然發現討論證據使用禁止之放射效力必
定是涉及非列舉重罪之情況（因為若屬列舉重罪依法可以使用），因此依據此說將很難有用於
重大犯罪追訴之機會。
226 此乃舊法之規定，2008 年已重新修法將個別強制處分之規定，一併抽象的規定於第 477 條第 2 項第 2 句。
227 「綜觀德國法系證據禁止的發展概況，幾乎所有證據使用禁止之類型及標準，並非立法，而
係學說與判例的產物，亦即，立法者在證據禁止之發展上，僅僅扮演消極的角色。」林鈺雄，
德國證據禁止論之發展與特色，律師雜誌 1 月號，第 232 期，頁 64。
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序中作為證據目的使用。」依本規定當偶然發現涉及（任何）一個屬於第 100a 條所列舉重罪之偵查或證明時，可不受限制的使用。例如於偵查程序中作為後續 干預措施之基礎，或於審判中透過證人之訊問、監聽譯文之朗讀或錄音內容之勘 驗而於審判中使用228。
但若偶然發現所涉及者並非法定之列舉重罪時，依法條文義可以肯定的是偶 然發現不得於審判中作為另案非重罪之證據使用，但可否於偵查中使用？亦即可 否作為另案非重罪偵查之基礎？
第一款 得作為另案偵查基礎之見解
德國聯邦最高法院認為偶然發現雖然不得作為證據使用（als Beweismittel verwertet），但仍可作為後續偵查之動機（Anlaß）以取得新的證據229，或是作為 後續偵查之根據230，此觀點亦為多數學說231所採。其從第 100b 條第 5 項（舊法）
之反面解釋出發，條文僅規定不得作為證據目的使用，因此，若沒有作為證據目
之反面解釋出發，條文僅規定不得作為證據目的使用，因此，若沒有作為證據目