• 沒有找到結果。

第三章 德國法關於電話監聽中「偶然發現」之概念及其證據評價

第一節 「偶然發現」於早期實務之發展

立 政 治 大 學

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

18

第三章 德國法關於電話監聽中「偶然發現」之概念及其證據評價

本章分為兩大部分,於第一節介紹偶然發現之概念,自 1972 年德國漢堡高 等法院之裁判談起,再進而分析、整理德國聯邦最高法院之五則裁判,探討於偶 然發現之發展初期,德國實務如何處理其證據能力之問題。第二節則轉而討論偶 然發現之證據評價,若偵查機關透過合法取證手段獲得之資訊,於何種情況下不 得作為證據使用?若欲作為證據使用,是否需另覓使用之授權基礎?

第一節 「偶然發現」於早期實務之發展

在探討關於偶然發現之證據使用禁止前,必須特別注意的是,偶然發現指的 是刑事追訴機關合法發動及執行監聽過程時,於通話過程中意外發現與本案(即 發動監聽所欲追訴之犯罪)無關、但涉及其他的犯罪資訊(於本論文中稱為「另 案51」),此另案之犯罪嫌疑人可能與本案是同一被告,也可能是與本案無關之第 三人,此時偶然發現(即監聽所得另案之犯罪資訊)可否作為另案之證據使用即 為本論文之核心問題。偶然發現於德國法制上之發展,從早期的毫無限制開始,

漸漸地透過實務與學說之努力,已大致劃出其使用之界限,依不同標準又可分為

「事」之界限與「人」之界限,以下將循著其發展脈絡介紹之。

第一項 偶然發現的初次登場(1972 年)

1972 年,漢堡高等法院(Hamburg OLG)首次處理偶然發現的證據使用問 題52,在此之前不論是搜索或其他偵查措施幾乎沒有任何偶然發現之取得或使用 的相關討論,而漢堡高等法院之本則裁判開啟了偶然發現的新頁53。於此裁判中

51 「本案」與「另案」係相對概念,非法令之明文用語。以「另案監聽」為關鍵字搜尋我國實

務之相關判決,因該判決本身即係所謂另案監聽之「另案」,因此於判決裡會以「本案」稱此

判決所涉之犯罪事實或法律爭點,而以「他案」或「另案」稱原先發動監聽之犯罪。

52 OLG Hamburg, NJW 1973, 157.

53 Stefan Grawe, a.a.O., S. 83.

‧ 國

立 政 治 大 學

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

P 因涉犯偽造貨幣罪嫌而遭受合法監聽,但於監聽過程中意外發現第三人 S 有偽 造文書之事實,因此本則裁判討論的偶然發現係屬於涉及另案第三人犯罪之類型。

以下簡述犯罪事實及理由:

1. 事實

法院因 P 涉犯偽造貨幣及行使偽造貨幣罪嫌(屬列舉重罪)允許監聽,嗣後 於 P 之通話中發現 S 涉嫌偽造文書罪(非列舉重罪)。S 抗辯該電話監聽是針對 P 所發動,監聽過程中獲得之資訊只能對 P 使用,不得對 S 使用。

2. 理由

法院認為基於合法發動監聽,縱然事後無法證明被告之犯罪也不影響原先監 聽之合法性。實施監聽是為了找出證明被告犯罪之證據,但無可避免的也將會聽 到與本案(指實施監聽之犯罪)犯罪無關之資訊,此乃干預秘密通訊自由之附隨 效果(Nebenfolge),而此也正為立法者所預見,因此不論是德國基本法第 10 條 第 1 項或德國刑事訴訟法均無證據使用禁止之規定。

再者,透過德國刑事訴訟法第 108 條亦可導出相同結果。第 108 條54規定在 執行搜索時發現關於其他犯罪事實之證物時可以附帶扣押之,毋須再申請許可。

另外,也因為於監聽過程中同時會進行錄音,後續程序只需播放即可,所以不需 要一個「扣押」程序,因此於德國刑事訴訟法第 100a 條中並無相應於第 108 條 之規定。

3. 小結

漢堡高等法院認為偶然發現可於另案使用之理由有二,其一為執行監聽時無

54 德國刑事訴訟法第 108 條第 1 項第 1 句規定:「於執行搜索時,發現與本案調查無關但可能涉 及其他犯罪之物(Gegenstände)時,應暫時(einstweilen)扣押之。」

‧ 國

立 政 治 大 學

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

20

法事先知悉通話者為誰、所談論之內容為何,因而若於監聽過程中意外獲悉與本 案無關之犯罪資訊係屬不可避免,此乃因監聽之性質所造成之附隨效果;其二為 德國刑事訴訟法對於追訴機關執行搜索時發現另案得為扣押之物,亦允許暫時扣 押之,則於監聽時亦可同樣適用。總結而言,於偶然發現之首次裁判中,法院並 沒有偶然發現應予限制使用之觀念。

第二項 德國聯邦最高法院之態度

1976 年德國聯邦最高法院55(Bundesgerichtshof)也針對偶然發現之使用問 題表態,不同於前述漢堡高等法院認為「合法監聽過程中之偶然發現可以不受限 制使用」之見解,最高法院對於德國刑事訴訟法第 100a 條之解釋採取限制觀點,

認為偶然發現可作為另案證據之前提為「偶然發現必須與第 100a 條之列舉重罪 具有關聯性56」(im Zusammenhang mit einer Katalogtat stehen)。惟最高法院並未 於本則裁判中進一步交代所謂「偶然發現必須與第 100a 條之列舉重罪具有關聯 性」中之列舉重罪,是否限於原先據以發動監聽之重罪,或只要跟任何一個列舉 重罪具有關聯性即可57? 例如被告因涉犯販賣毒品遭合法監聽,過程中意外發 現被告另涉嫌強盜罪,並得知被告有使用暴力傷害被害人,最後因無法證明被告 之販賣毒品及強盜罪,而僅以監聽內容為證據判決被告傷害罪。則被告之傷害罪 係與另外發現之強盜重罪有想像競合之關聯,而非與原先監聽之販賣毒品罪產生 關聯,最高法院意旨是否亦包含此類型?

以下介紹最高法院自 1976 年至 1979 年的幾則裁判,將會發現最高法院雖然 一開始採取限制的觀點,但在接下來的裁判中卻又另謀出路尋求解套,當個案中

55 為行文簡潔之方便,以下本論文於討論德國法制範圍內,若述及「德國聯邦最高法院」時,

均簡稱「最高法院」,而於第六章討論我國法制時,則當指我國最高法院。

56 BGHSt 26, 298.

57 Wolf Meier, Die strafprozessuale Verwerbarkeit von Zufallsfunde über Unbeteiligte und die von unbeteiligten Dritten herrühren bei Abhörmaßnahmen nach § 100a StPO, 1998, S. 56ff.

‧ 國

立 政 治 大 學

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

涉及德國刑法第 129 條、第 129a 條之犯罪時卻又大幅放寬偶然發現之使用界限,

擴大至對於非屬列舉重罪之追訴亦可使用58。然提出偶然發現概念的實務家,對 於偶然發現的使用界限、何謂「與列舉重罪具有關聯性」?其標準何在?依舊模 糊不清。

第一款 BGHSt 26, 298(1976 年)

【本案恐嚇,發現另案第三人犯罪】

1. 事實:

在 Düsseldorf 的一個黑社會組織中,因多人涉嫌恐嚇及其他犯罪,區法院

(Amtsgericht)遂根據德國刑事訴訟法第 100 a 條允許就飯店主人 B 之電話進行 監聽。在 1971 年 9 月刑事警察錄下律師與 B 的太太及飯店酒保 K 之談話,檢察 機關基於這些談話內容,認為該律師涉嫌贓物罪及包庇圖利罪而對其展開偵查程 序,但在 1973 年 2 月因為罪嫌不足而停止。偵查中的相關資料移送至懲戒法院

(Ehrengericht),轉而進行律師懲戒程序。於懲戒程序之主審程序中,懲戒法院 當庭勘驗之前所錄之錄音帶,並傳喚當時進行監聽的警察為證人訊問。最後,懲 戒法院根據錄音內容認定該律師違反刑事包庇圖利罪(strafrechtliche

Begünstigung)、律師代理之利害衝突(Vertretung widerstreitender Interessen)以 及緘默義務(Verschwiegenheitspflicht)。然而上級法院(Ehrengerichtshof)鑑於德 國基本法第 10 條所宣示之人民之書信、郵件及通訊秘密的權利不容侵犯,而認 定該通訊內容的使用不合法。由於該律師未就對其之指控表示意見且無其他證據,

而推翻原法院見解。檢察官則提起上訴主張該錄音帶應作為證據使用。

2. 理由:

58 Meier, a.a.O., S. 57.

‧ 國

立 政 治 大 學

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

22

最高法院駁回檢察官之上訴,理由如下:基本法第 2 條允許透過法律對於同 法第 10 條所宣示之書信、郵件及通訊秘密權利予以限制。德國刑事訴訟法第 100a 條規定只有在涉及特定犯罪嫌疑時,國家基於刑事追訴之公共利益考量,因而允 許對人民之通訊予以監聽及錄存,唯有於此前提下人民秘密通訊之保護始能退讓,

故對於其他非屬第 100a 條所列舉之犯罪即不允許透過監聽干預人民之基本權 利。

本案偵查機關因該律師涉犯贓物罪和刑事包庇圖利罪而展開偵查,嗣因罪嫌 不足而停止。但因贓物罪及包庇圖利罪不僅與一開始發動監聽的犯罪(恐嚇)並 無關連,且與任何其他的列舉重罪亦無關連。這裡亦涉及一個問題,當對被告進 行合法監聽之過程中意外發現其他犯罪事實,而此事實與監聽之重罪或其他列舉 重罪皆無關聯,是否或於何種程度下可以在對第三人的懲戒程序中使用。

最高法院並進一步闡釋:首先,偶然發現亦可在懲戒程序中使用。其次,對 於第三人使用時,只要其受指控之事實與列舉重罪具有關聯性時即可,理由在於 當第三人所犯屬於列舉重罪時,國家機關也可對其合法監聽,進而取得相關資訊 並對其使用。

將偶然發現之使用限制在與列舉重罪具關聯性即合乎基本法第 10 條對於秘 密通訊之保護。而立法者於第 100a 條明確規定只有在為了追訴某些特定重罪之 國家利益下,人民秘密通訊之保護始須退讓;反之,在涉及其他犯罪時,人民之 秘密通訊即應優先於國家追訴利益而受保護,禁止國家干預。如果偶然發現均可 不受限制的使用將與基本法第 10 條所宣示之通訊秘密不可侵犯之原則相衝突。

漢堡高等法院認為第 108 條規定搜索扣押的偶然發現可以作為證據使用,因此 電話監聽的偶然發現亦應做相同認定,故可無限制的使用59。但最高法院認為第 108 條並無如第 100 a 條事先規定之列舉重罪限制,因而此理由不具說服力。根

59 OLG Hamburg, NJW 1973, 157.

‧ 國

立 政 治 大 學

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

據第 100 a 條監聽所得之偶然發現只有在與列舉重罪具有關聯性時始可使用。

有問題的是,上述關於偶然發現之使用以「與列舉重罪有關聯性」為前提,

但是否限於原先發動監聽之重罪,或者只要與任何其他列舉重罪有關聯即為已足?

此於本案不須決定,因為本案律師所涉之犯罪與第 100 a 條所列之重罪皆無關 聯。

因此,系爭偶然發現涉及該律師之贓物罪及包庇圖利罪,因與列舉重罪無關

因此,系爭偶然發現涉及該律師之贓物罪及包庇圖利罪,因與列舉重罪無關