第五章 德國法制上之「真正偶然發現」
第二節 「人」的使用界限
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所謂關於本案被告「其他非列舉重罪」的偶然發現係指，於合法監聽過程中 意外發現被告其他非屬法定列舉重罪之事實。例如在案例，被告因涉嫌建立犯罪 組織遭合法監聽，但於監聽過程中被告透露其另違犯了侵占罪（非列舉重罪），
此時監聽所得資訊可否作為被告侵占罪之證據？
關於偶然發現涉及非重罪的部分，只要該非重罪與監聽之重罪間不具有關聯 性，於增訂法律明確規範前實務上即已認為不得作為證據使用，此乃立法者保護 秘密通訊自由之價值決定，而現依第 477 條第 2 項第 2 句之適用結果亦同。
第二節 「人」的使用界限
本節所討論之「人」的使用界限，主要是關於監聽過程中意外發現第三人之 犯罪事實，則監聽資訊（即偶然發現）可否於審判中作為追訴第三人犯罪之證據？
必須注意的是，此脈絡討論下之第三人犯罪事實均屬得監聽之重罪，因為如果是 非重罪且與本案監聽之重罪無關聯性，依德國刑事訴訟法第 477 條第 2 項第 2 句不得於審判中作為證據使用。
另外，本節亦有一特殊案例值得討論，即當通訊雙方皆屬與本案無關之第三 人，然於其通話過程中談及被告之本案犯罪事實，於此案例中根本與偶然發現無 涉，因為此時並非涉及被告之另案犯罪或第三人之犯罪，而仍是被告之本案犯罪 事實，然於本例中是否需特別保護第三人之秘密通訊自由，而禁止監聽內容之使 用？本節亦將就此案例進行討論。
第一項 德國學界通說與實務之擴張觀點
在對被告合法監聽之過程中，可能意外發現第三人涉犯德國刑事訴訟法第 100a 條列舉之重罪，此乃新的訴訟客體，且是由被告以外之人為之，屬於真正 的偶然發現，此處主要涉及偶然發現得否作為追訴該第三人犯罪之證據問題。所
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謂「第三人」是指相對於原先監聽對象以外之人。不論在實務184或學說185上，多 數見解認為當監聽所得資訊所涉及之人不論是訊息傳遞者、器材提供者或是完全 無關之第三人之犯罪，均不影響偶然發現作為證據使用。另外，該涉嫌重罪之第 三人，不論是直接參與對話（例如第三人為通訊之一方）或只是通話的主題（例 如通訊雙方談及第三人犯罪）均非所問，使用偶然發現作為證據之唯一標準為第 三人所涉犯嫌與列舉重罪具有關聯，偶然發現於「人之範圍」內並無特別之限制。
其理由在於若第三人涉犯列舉重罪，就算再次對其聲請監聽亦將允許186。
根據上開多數見解，只要合法監聽所得資訊涉及任何一個列舉重罪，不論該 犯罪資訊是誰（被告或第三人）所透露或是關於誰（被告或第三人），均得作為 證據使用。
另外，不真正偶然發現之關聯性原則於此同樣適用。當偶然發現涉及第三人 之列舉重罪，同時亦有一非列舉重罪，但該非重罪與重罪屬於同一歷史進程時，
構成訴訟法上之同一案件187，因此該非重罪可同時與重罪一併起訴並判決有罪。
甚至在第三人之重罪嫌疑未經證明時，依實務見解，偶然發現仍可作為追訴第三 人非重罪之證據。至於偶然發現僅單純涉及第三人之非列舉重罪時，則禁止使用
188。
184 BGHSt 26, 299; BGHSt 28, 122, 129;, 302; BGH NJW 1979, 1370.
185 SK-StPO-Rudolphi Rn. 30 zu § 100a; Kleinknecht/ Meyer-Goßner Rn. 20 zu § 100a; Schroth JuS 1998,969, 978; Schünemann NJW 1978, 406, 407; Schlüchter Rn. 352.3; Rieß, JR 1983, 125; ders.
JR 1979, 167, 168; Rudolphi FS für Schaffstein, 1975, 433, 451; Mahnkopf/ Döring NStZ 1995, 112, 114. 轉引自 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (226).
186 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (226).
187 例如監聽過程中知悉第三人犯強盜罪（列舉重罪），同時也發現第三人有傷害的行為（非列舉
重罪），此時強盜罪與傷害罪即屬同一案件，當兩者均有罪時較無疑問。但若依實務見解，縱
使強盜罪無法證明，對於傷害罪之追訴亦不受影響。需注意的是，此時關聯性原則之運用是 指第三人的重罪與非重罪間之關係，而非「被告之監聽重罪」與「第三人之非重罪」間的關 聯，因為此時犯罪嫌疑人個別，於刑事訴訟法上應構成不同之案件。
188 BGHSt 26, 299, 303; SK-StPO-Rudolphi Rn. 30 zu § 100a; Kleinknecht/ Meyer-Goßner Rn. 20 zu
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第二項 德國學界少數說之限制觀點
第一款 學者 Kretschmer 之見解—直接或間接參與通訊
電話監聽之通訊內容往往會涉及被監聽人及被監聽人以外之第三人，根據德
國刑事訴訟法第 100a 條第 3 項得受監聽之人主要分為兩類，第一類是針對被告 所實施之監聽，第二類是針對被告以外之第三人為之，也就是有事實足認係被告 之訊息傳遞者或器材提供者之情形。在對訊息傳遞者實施監聽之情況，被告可說 是以間接使用傳遞者電話之方式參與通話，而在對器材提供者實施監聽之情況，
則是被告親自直接使用提供者之電話。電話監聽主要是針對被告為之，但有時候 也不可避免地會與第三人有關，例如第三人為通訊之一方，其於通話過程中透露 自己的犯罪；又例如通訊雙方提及第三人之犯罪事實189。
上開實務與多數學說見解對於偶然發現其實並沒有人的使用界限概念，只有 事的使用界限，但事實上我們必須詳細探討人的使用界限，否則恐將架空德國刑 事訴訟法第 100a 條第 3 項關於得受監聽人之限制190。
自德國刑事訴訟法第 100a 條第 3 項得受監聽人之限制出發，並不是任何人 的電話都允許監聽，而是只能針對被告為之，可能是針對被告直接參與通訊（使 用被告自己之電話或是使用器材提供者之電話）之行為，也可能是針對被告透過 訊息傳遞者間接參與通訊之行為，不得對完全無關之第三人實施監聽191。
被告之通話對象或被告之訊息傳遞者都是以第三人身分涉入監聽的進行，其 秘密通訊自由亦遭受干預，惟正當化該干預之理由在於依德國刑事訴訟法第 100a
§ 100a; Rieß, JR 1983, 125; Welp JURA, 1981, 472, 482. 轉引自 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (226).
189 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (226).
190 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (226).
191 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (227).
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條實施監聽此不可避免之結果。此外，尚有其他可能之第三人涉入了監聽之過程：
例如被告之家屬使用被告受監聽之電話，或因為懷疑被告將使用飯店電話或公共 電話而監聽之，此舉將涉及大量與犯罪事實無關第三人之通訊192。
德國刑事訴訟法第 100a 條第 3 項所允許監聽之對象，係指只有在被告直接 或間接參與電話通訊之情形193。如果允許監聽被告未曾參與之通訊，將會不當干 預第三人受基本法第 10 條保障之秘密通訊自由。在電話監聽中亦須考慮人的干 預界限，因為後續的使用監聽所得資訊本身也將造成對於秘密通訊自由干預的繼 續與擴大，在使用的層面上應須考量人的使用界限，而此界限即在於被告或其訊 息傳遞者是否參與通訊194，易言之，只有在被告直接或間接參與通訊時始允許監 聽並使用據此獲得之資訊，透過明確的使用界限，將可減緩因技術上困難對第三 人所造成之基本權不當干預。
第二款 學者 Welp 之見解—假設重複干預之合法性
在討論真正偶然發現關於人之使用界限時，必須以偶然發現所涉及者乃法定 列舉重罪之一，若非屬法定列舉重罪，則依德國刑事訴訟法第 477 條第 2 項第 2 句當然禁止使用。德國學界通說195在人之使用界限方面係採取不受限制之立場。
學者 Welp 認為在人的使用界限方面，其判斷標準與事之界限同樣也是假設 重複干預之合法性，亦即以第三人本身是否參與通話為斷，至於該通話是透過被
192 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (227).
193 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (227).
194 Welp JURA, 1981, 472, 483. 轉引自 Kretschmer, a.a.O., S. 227.其意應係指以該第三人為被告，
判斷其是否直接或間接參與通話。
195 BGHSt 26, 298, 302; 28, 122, 129; 29, 23, 24f; Kaiser, NJW 1974, 349, 350; W. B. Schünemann, NJW 1978, 406, 407; Rudolphi, Schaffstein-Festschrift, 1975, S. 433, 451; Maiwald, JuS 1978, 379, 383; Lehmann, ArchivPF 1979, 1, 113, 120f; Rieß, JR 1979, 167, 168; Knauth, NJW 1977, 1510, 1512; ders., NJW 1978, 741, 742; Meyer, Löwe/Rosenberg, StPO, § 100a, Rn. 14; vgl. auch kleinknecht, StPO, § 100a, Rn. 11 und BGHSt 26, 298, 302. 轉引自.Jürgen Welp, Jura 1981, 472 (482).
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告之電話、訊息傳遞者之電話或是第三人提供被告使用之電話均非所問。美國法 之「降低干預結果」（Minimalisierung der Eingriffsfolgen）之要求也是以此概念為 核心，其內涵為：當實施監聽時，因為通話是雙向的，技術上不可能只限於聽取 被監聽人（被告或其訊息傳遞者）之談話而不及於其他第三人，基於保護第三人 為目的之限制觀點，必須於事後減輕干預之效力。基於保障第三人之秘密通訊之 理由，可導出以下兩個結論：
第一，當於監聽過程中發現談話者不是被告也不是其訊息傳遞者時，監聽之執行 人員即必須立即停止監聽，因為偵查機關無法於事先得知將進行通話者為何人，
但若可確定非屬得監聽之人時，即應馬上停止對於第三人之干預。上述作法在現 今基於成本考量，以機器自動錄音之情況將難以達成，而應採取下述第二個結論：
即於監聽過程中因無法確保進行通話者為法定得監聽之人，但若事後發現監聽所 得之資訊涉及第三人之犯罪時，為了減輕因技術困難所產生之附隨效果（即不可 避免的會干預第三人之秘密通訊）以保護第三人之秘密通訊自由不再繼續受到侵 害，應發生證據使用禁止之效果196。
第三款 小結
綜上所述，我們以前述的兩則案例來探討多數說與少數說適用結果之差別：
【案例 6】 甲因涉犯強盜罪嫌遭合法監聽，甲與乙之通話過程中發現乙曾參與 一起擄人勒贖案。
【案例 7】 甲因涉犯強盜罪嫌遭合法監聽，甲與乙之通話過程中發現丙曾參與 一起殺人案。
以上兩則案例若依實務及學界多數說見解，只要偶然發現所涉及者均屬得監
196 Jürgen Welp, Jura 1981, 472 (483).
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聽之重罪，則皆可對第三人使用。因此關於乙涉嫌擄人勒贖部分（【案例 6】）或 丙涉嫌殺人罪部分（【案例 7】）之監聽資訊得可作為證據使用197。
若依學界少數說之限制觀點，判斷標準為涉案之第三人是否參與系爭之通話。
【案例 6】中，甲與乙之通話過程中發現乙涉嫌擄人勒贖，因為乙本身有參與該
【案例 6】中，甲與乙之通話過程中發現乙涉嫌擄人勒贖，因為乙本身有參與該