第七章 結論
2. 臺灣高等法院高雄分院 97 年度上易字第 257 號判決
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第二種見解是採取法益權衡之方式，綜合考量個人權利之保障以及國家之公 共利益，方予決定另案監聽取得之通訊內容有無證據能力。例如：
1. 臺灣高等法院 97 年度上訴字第 4680 號判決（持有槍砲）
「本案另案監聽所得之通訊內容，對於被告 2 人之隱私權及秘密通訊自由之侵害 尚屬輕微，且被告乙○○涉犯持有槍枝罪嫌，係在通訊保障監察法第 5 條明定得 實施通訊監察之犯罪嫌疑範圍，又排除此項證據之適用並不能避免將來偶然之他 案監聽情形之出現，綜合考量上述所有情狀，應認上揭實施通訊監察所取得之監 聽內容中，關於被告 2 人陳述之部分，具有證據能力，而依該通訊監察內容所製 作之上揭監聽譯文亦具有證據能力。」
2. 臺灣高等法院高雄分院 97 年度上易字第 257 號判決（贓物）
「其於原所核發之通訊監察期間，因偶然或無意間所為『另案監聽』下取得非本 案（指贓物）之通訊內容，惟原本之監聽行為既無違法之情事，且當時所發現之 相關犯罪事實，就其性質而論，係屬突然間發現之犯罪事實，若不即時截取將會 產生稍縱即失之遺憾，對於偵查機關於實施合法監聽之際，偶然或無意間發現與 本案無關之通訊內容，而涉及其他受監聽對象所犯（監聽票所未記載之犯罪行為）
之犯罪事實，自得先行截取並加以保存，以待他日作為證據使用，是本案實施通 訊監察機關並非蓄意以非法之方式取得被告丑○○、子○○與被告癸○○上揭通訊內 容，而係於「合法」監聽程序中取得該通訊之內容，另參以前揭通訊監察之通話 號碼均屬合法監聽，本案另案監聽所得對於被告等之隱私權及秘密通訊自由之侵 害尚屬輕微，然衡以被告丑○○、子○○等所涉犯之故買贓物之罪，係屬攸關電纜 線贓物市場之活絡性，且與社會大眾日常供電穩定性維護密切相關，對於國家、
社會之福祉影響甚鉅，且排除此項證據之適用並不能避免將來偶然之他案監聽情 形之出現，綜合考量上述諸節，因而認辯護人前開所辯要無可採，上揭期間所實
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施通訊監察而取得之監聽內容應具有證據能力，而依該通訊監察內容所製作之上 揭監聽譯文亦具有證據能力。」
3. 臺灣高等法院刑事 96 年度上更（一）字第 529 號判決（妨害投票）
「於本案情形實施通訊監察機關並非蓄意以非法方式取得被告丁○○與被告乙○○
之上揭通訊內容，而係於『合法』監聽程序中偶然取得該通訊之內容，再參以所 受通訊監察之行動電話門號 0000000000 號亦已在合法監聽程序中，必然會對受 監聽對象即被告丁○○之通訊內容為全面性之監察，且本件因對另案監聽所得之 通訊內容，對被告丁○○、乙○○之隱私權及秘密通訊自由之侵害尚屬輕微，然其 等所涉犯之刑法第 146 條第 1 項妨害投票正確之罪，攸關現代民主法治社會基礎 之選舉公平性維護，對於國家社會有重要意義，且排除此項證據之適用並不能避 免將來偶然之另案監聽情形之出現，雖然刑法第 146 條並非係通訊保障及監察法 第 5 條所明定得實施通訊監察之犯罪嫌疑範圍，惟綜合考量上述所有情狀，本院 認前揭 94 年 6 月 8 日上午 8 時 5 分許實施通訊監察所取得之監聽內容具有證據 能力。」
以上三則判決均認為另案監聽所得通訊內容對於被告之隱私權及秘密通訊 自由之侵害尚屬輕微，或基於電纜線贓物市場之活絡性，抑或民主法治社會基礎 之選舉公平性維護等公共利益考量，且排除此項證據之適用並不能避免將來偶然 之另案監聽情形之出現，因此肯定其證據能力。然以下涉及被告賭博罪嫌之判決 則有所不同：
4. 認定無證據能力之案例：臺灣高等法院臺中分院 98 年度上易字第 1722 號判 決（賭博）
「此外，依前開聲請通訊監察之相關卷證，被告丁○○等人僅係涉犯刑法第 268 條 前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第 266
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條第 1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌，非屬通訊保障及監察法第 5 條各款項所列舉之罪嫌；而被告丁○○等人所為，亦僅係侵害善良風俗之社會法 益，犯罪所生危害非重，並未涉及個人生命、身體、財產等重大法益。又依當時 狀況及蒐證結果，偵審人員如依其他法定程序，亦難謂將因此難以發現及蒐集被 告丁○○等人涉犯賭博罪嫌之罪證。而本件係侵犯被告丁○○等人秘密通訊之自由 及隱私權，若以被告等人違反之社會善良風俗與遭侵害之個人秘密通訊之自由及 隱私權等法益相互比較，自應以被告丁○○等人所受侵害之法益較為嚴重。故原 審揆諸上揭條文及判決、判例要旨，就被告丁○○等人個人基本人權之保障及本 案所侵犯法益與公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判 斷，認該監聽錄音所取得之證據與監聽逐字譯文本身，違反通訊保障及監察法規 定情節重大，而無證據能力。」
此判決考量被告受侵犯之隱私權、秘密通訊自由與社會善良風俗間之均衡維 護，認為侵害被告之法益較為嚴重，且偵審人員如依其他法定程序，亦難謂將因 此難以發現及蒐集被告等人涉犯賭博罪嫌之罪證，因此認為應該排除另案監聽所 得內容之證據能力。
自以上四則判決可知，透過權衡之方式對於法官來說較有彈性運用之空間，
但對於被告來說則欠缺明確性。而且，立法者於制訂通保法時即已做過法益權衡，
限於一定之重大犯罪始允許實施通訊監察，而於另案監聽之證據使用上亦應為相 同處理，以立法者之價值決定為依歸，禁止司法者於個案再次權衡，以免有司法 僭越立法之嫌。
第三款 列舉重罪、關聯性原則之限制
實務關於另案監聽證據能力之第三類見解與德國學界通說與實務同，係採列 舉重罪或關聯性原則之限制，此以最高法院 97 年度台上字第 2633 號判決為代表
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263：
1. 最高法院 97 年度台上字第 2633 號判決
「倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第一百五十八 條之四之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文 規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條規定 有學理上所稱之『另案扣押』，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現
『另案應扣押之物』得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察 官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定 性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於 與『另案扣押』相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監 察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案 即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該『另案監聽』所偶然獲得 之資料作為另案之證據使用。」
本則判決與最高法院 97 年台非字第 549 號判決均論及基於「另案扣押」之相 同法理264，惟結論上卻大相逕庭，後者認為另案監聽所得通訊內容當然可以使用，
前者卻認為需受得監聽之列舉重罪或關聯性原則之限制，後者符合現今德國學界 通說與實務之見解。然在法無明文規定下，最高法院並未論及該限制之法理基礎，
係參照外國立法例抑或考量立法者之價值決定？本判決所稱「基於與另案扣押相 同之法理」意義並不明確，係指刑事訴訟法內另案扣押規定直接作為「另案監聽」
263 其他相同見解者例如：最高法院 100 年度台上字第 7007 號判決、最高法院 100 年度台上字第 7007 號判決、最高法院 99 年度台上字第 7740 號判決，以及其他高等法院與地方法院等 43 則判決。
264 本則裁判雖亦有提及另案扣押法理，惟其最終標準係採列舉重罪或關聯性原則之限制，故不
列入「另案扣押法理」之案件計算。
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之授權基礎？還是可以類推適用？有無違反法律保留原則之疑慮？等，均值進一 步討論265。至於何謂「關聯性」最高法院亦未提出說理及標準，在後續的討論中 將可發現實務上對於關聯性原則之運用係採「自由心證」。
2. 認定無證據能力之案例：
(1) 臺灣基隆地方法院 100 年度基簡字第 705 號判決
（本案違反選罷法、另案賭博）
「參閱本案聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條欄中列舉之卷附『通訊監察譯文、
臺灣基隆地方法院通訊監察書、本署通訊監察結束通知受監察人一覽表』等資料 可知：臺灣基隆地方法院檢察署原以公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之犯 罪嫌疑，聲請本院核發九十九年聲監字第四○五號通訊監察書，對包括本案證人 陳○○等人所使用行動電話門號實施通訊監察，此固核符通訊保障及監察法第五 條第一項第一款所定得受監察之犯罪；嗣執行機關依本院核發之上開通訊監察書 執行通訊監察過程中，卻意外獲得涉及本案賭博罪嫌之通訊內容；此通訊內容及 其譯文，就原監察目的及本院通訊監察書所記載罪名而言，自屬前揭所謂『另案 監聽』所偶然獲得之資料；惟因本案賭博罪嫌（無論係刑法第二百六十六條或第
臺灣基隆地方法院通訊監察書、本署通訊監察結束通知受監察人一覽表』等資料 可知：臺灣基隆地方法院檢察署原以公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之犯 罪嫌疑，聲請本院核發九十九年聲監字第四○五號通訊監察書，對包括本案證人 陳○○等人所使用行動電話門號實施通訊監察，此固核符通訊保障及監察法第五 條第一項第一款所定得受監察之犯罪；嗣執行機關依本院核發之上開通訊監察書 執行通訊監察過程中，卻意外獲得涉及本案賭博罪嫌之通訊內容；此通訊內容及 其譯文，就原監察目的及本院通訊監察書所記載罪名而言，自屬前揭所謂『另案 監聽』所偶然獲得之資料；惟因本案賭博罪嫌（無論係刑法第二百六十六條或第