第五章 德國法制上之「真正偶然發現」
第三節 拒絕證言權人之資訊使用
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對第三人之秘密通訊自由造成侵害之繼續或擴大。
實務上並不區分上述之不同情況，而是認為基於為了國家及其國民追訴列舉 重罪之重大利益，即使第三人並非法定得監聽之對象，該第三人亦須接受對其秘 密通訊自由之干預。
學說上對此作出區分，學者 Welp 認為於進行監聽時，若明顯可認進行通話 者非被告或其訊息傳遞者，則應立即中斷監聽；若是自動錄音的情況，因無中斷 之可能，即應以證據禁止作為彌補199。學者 Knauth 則主張應從德國刑事訴訟法 第 100a 條之構成要件導出偶然發現關於人之使用限制200。另外，Bottke 認為當 通話雙方均是第三人時，於技術上不可能立即中斷監聽之執行，但不能因此得出 可以使用之結論，反而應產生證據使用禁止之效果201。
依上述少數說見解，因為被告本身未參與通話，因此監聽資訊無法透過假設 重複干預取得證據能力。縱使因監聽技術之困難對於第三人基本權之干預乃不可 避免，但仍須透過事後的證據評價減輕對其等之侵害。因此在【案例 8】中雖然 透過監聽得知被告甲之強盜犯罪事實，但為了保護第三人乙、丙之秘密通訊權，
仍須禁止監聽內容之使用。
第三節 拒絕證言權人之資訊使用
監聽過程中，被告與第三人進行通訊，若該第三人依刑事訴訟法規定享有拒 絕證言權，於符合不真正偶然發現及真正偶然發現之要件前提下，監聽內容是否 仍得以作為證據使用？若將第三人所為之通話內容於審判中提出作為證據，第三 人所享有之拒絕證言權將無法受到完全保障，致與刑事訴訟法拒絕證言權之規範
199 Jürgen Welp, Jura 1981, 472.
200 Alfons Knauth, Beweisrechtliche Probleme bei der Verwertung von Abhörmaterial im Strafverfahren, in NJW1978, 741, (742) .
201 W. Bottke, JA 1980, 748.
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相衝突，可惜立法者未能就兩者間之緊張關係做出規定。
本節將依形成拒絕證言權之不同原因區分為依親屬關係享有之拒絕證言權
（第一項）以及依職業關係享有之拒絕證言權（第二項），並於各自之脈絡下討 論不真正偶然發現及真正偶然發現之相關案例，分析當國家機關之真實發現義務 與證人之拒絕證言權相衝突時，如何決定監聽通訊內容之證據能力。
第一項 依親屬關係享有之拒絕證言權
【案例 10】 甲因涉嫌對丁違犯強盜罪（列舉重罪）遭合法監聽，甲之配偶乙使 用甲之電話打給朋友丙，聊到甲對丁的強盜與傷害事實（非列舉重 罪）。
【案例 11】 甲因涉嫌強盜罪（列舉重罪）遭合法監聽，甲與乙之通話過程中，
乙聊到其子丙販賣毒品（列舉重罪）之經過。
關於監聽過程中涉及證人依親屬關係享有之拒絕證言權，當證人主張拒絕證 言時，監聽內容是否仍可以使用，德國聯邦最高法院認為對於被告親屬之私人領 域的干預是可能的，其並未考量親屬關係之拒絕證言權（即德國刑事訴訟法第 52 條）所欲保護之利益，於結果上導致原本可拒絕作證之被告親屬必須承受對 被告之有罪證明做出貢獻。學者 Rudolphi 亦認為因為親屬關係之拒絕證言權只 有私人利益之考量而與公共利益無涉，因此於監聽內容之使用上並無特殊限制
202。
但學者 Meier 認為證人拒絕證言權之保護應優先於國家追訴犯罪之利益，其 目的是為了避免強人所難的良心衝突以及避免危及被告家庭之完整性，憲法對於 家庭之保護得於刑事訴訟法中透過親屬關係之拒絕證言權受到保障。當就完整家
202 Rudolphi, FS f. Schaffstein, S. 433, 455; Rudolphi SK, § 100a Rn. 17 ff. 轉引自 Wolf Meier, a.a.O., S. 139.
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庭生活之保護及國家追訴利益間進行權衡時，基於法治國原則及憲法保護家庭共 同生活之考量，家庭應優先受到保障，因此不允許違反被告家屬之意志使其對於 被告之有罪證明做出努力203。
證人之證言可否使用取決於其於陳述前是否已知悉其有拒絕證言權204，若證 人於不知有拒絕證言權之情況下作出陳述，則該陳述不得作為證據。若證人於一 開始陳述時尚未具有得拒絕證言之身分，但後來產生拒絕證言權並主張之時，其 先前陳述亦不得使用。在監聽之狀況也一樣，如果欲使用享有拒絕證言權之人的 通訊內容，則需取得其同意以治癒未於事前告知得拒絕證言之程序瑕疵205。
因為監聽技術之困難無法於監聽過程中排除無關第三人之涉入，也無法於發 現其涉入時馬上中斷監聽，不代表法律即容許擴張被監聽人之範圍。因此當監聽 之資訊內容是來自享有拒絕證言權之第三人，即須先取得其同意方能使用，如果 通訊雙方均屬有拒絕證言權之第三人時，則須取得雙方之同意，若只取得一方之 同意，則僅能使用出自該同意之人之通訊內容。在被告與有拒絕證言權人通訊之 情況，若該拒絕證言權之人不同意使用，則只能使用被告部分206。
前述【案例 10】是屬於不真正偶然發現之問題。甲因涉嫌對丁違犯強盜罪 遭合法監聽，甲之配偶乙使用甲之電話打給朋友丙，聊到甲對丁的強盜與傷害事 實，使得偵查機關意外獲知甲另涉有傷害罪嫌。就甲之傷害罪而言，甲之配偶乙 得主張拒絕證言，若依德國實務見解，乙之拒絕證言權乃至甲、乙家庭生活之完 整性無特別保護之必要，因此監聽內容得作為甲傷害罪之證據。惟若依學者 Meier 見解，家庭生活之完整性應優先於國家之追訴利益受保護，若乙主張拒絕證言，
203 Wolf Meier, a.a.O., 140f.
204 BGHSt 12, 235, 242; BGH, NJW 1985, 1470; LR-Dahs, § 52 Rn. 52; Kleinknecht/ Meyer, § 52, Rn.
32. 轉引自 Meier, a.a.O., S. 141f.
205 Wolf Meier, a.a.O., 143f.
206 Wolf Meier, a.a.O., 144f.
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在未取得乙之同意下，不得使用乙受監聽之談話內容。
【案例 11】亦同，甲因涉嫌強盜罪遭合法監聽，甲與乙之通話過程中，乙聊 到其子丙販賣毒品之經過。就意外發現丙之販買毒品罪而言，若先撇開丙並未參 與通話之問題207，乙得主張拒絕證言權，依實務見解監聽內容仍得使用，不受乙 是否主張拒絕證言影響。反之，若依學者 Meier 見解，在未得乙同意之前提下，
監聽內容不得為證據使用。
第二項 依職業關係享有之拒絕證言權
【案例 12】 甲因涉嫌開車撞死丁（列舉重罪）遭合法監聽，監聽期間內甲與 其辯護人乙見面商討案情，甲表示：「我於日前故意開車撞死丁，
且為了壯膽，我於撞死丁之前曾大量飲酒至酩酊狀態。」「我父 親也想知道律師的看法，所以我父親明日會打電話給你，屆時再 請你跟他說明案情。」等語。翌日，甲之父親丙使用甲之電話打 給乙，乙即依照前日甲之指示，向丙說明案情。偵查機關因而知 悉甲另涉犯不能安全駕駛罪嫌（非列舉重罪）。
【案例 13】甲因涉嫌開車撞死丁（列舉重罪）遭合法監聽，監聽期間內甲與 其辯護人乙見面商討案情，甲表示：「我於日前故意開車撞死丁，
撞死丁之後，我意外發現現場有路人目擊事發經過，於是我就把 他打成重傷害，並威脅他不得洩漏今日之事。」「我父親也想知 道律師的看法，所以我父親明日會打電話給你，屆時再請你跟他 說明案情。」等語。翌日，甲之父親丙使用甲之電話打給乙，乙 即依照前日甲之指示，向丙說明案情。偵查機關因而知悉甲另涉
207 此乃人之使用界限問題，實務上對於偶然發現涉及第三人犯罪，只要該第三人所犯係屬列舉
重罪，則一概可以使用。惟學說上有認為應區分該第三人是否參與該次通話，決定偶然發現 之證據能力。
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犯重傷害罪嫌（非列舉重罪）。
至於依職業關係享有拒絕證言權人（德國刑事訴訟法第 53 條）之通話可否 作為證據問題，德國聯邦最高法院表態認為應禁止該通訊之使用。學者 Rudolphi 亦持否定見解，因為如果當病人、客戶不能再相信其吐露之秘密將受到保護時，
則將有害於健康、權利保護有效運作之公共利益208，即使該享有拒絕證言權之人 屬於訊息傳遞者範疇亦同，唯有當他亦參與本案犯罪時始可以合法使用209。
因此，前開【案例 12】（不真正偶然發現）及【案例 13】（真正偶然發現）
辯護人乙之通話內容均涉及甲之其他犯罪（不能安全駕駛罪及重傷罪），就該二 罪而言，乙均得主張拒絕證言，在未取得其同意之前提下，該監聽取得之通話內 容不得作為證據使用。