第三章 德國法關於電話監聽中「偶然發現」之概念及其證據評價
第二節 自主性的證據使用禁止
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刑事訴追與基本權利保護間之緊張關係，基於務實與刑事政策之理由，最高法院 對於其所提出「與列舉重罪有關聯性」之判斷標準採開放之態度，並未進一步說 明所謂關聯性是指與原先據以監聽之重罪有關聯，抑或與任何一個列舉重罪有關 聯即可？之後的判決中，有認為偶然發現的使用應限於與原先之列舉重罪有關聯，
但漸漸地大部分實務認為只要與任何一個列舉重罪具有關聯性即可，至此形成實 務之定見71。另外，關聯性原則之判斷基準過於抽象、模糊且空洞，於欠缺明確、
具體內容之適用下，關聯性原則之運用反而架空列舉重罪之限制，形成基本權保 障之漏洞。
第二節 自主性的證據使用禁止 第一項 證據使用禁止理論
「德國法上之證據禁止（Beweisverbote），係指禁止特定證據之蒐集、取得、
提出或採用的法則，不但限制國家機關本於職權發現事實真相之義務，並且同時 設定法官自由心證原則之外在限制。通稱之證據禁止，乃證據取得禁止
（Beweiserhebungsverbote）與證據使用禁止（Beweisverwertungsverbote）之上位 概念，內涵各有不同。前只乃國家追訴機關取得證據過程（泛指尋找、蒐集即保 全證據等等）之行為規範；而後者主要在禁止法院將已經取得之特定證據，作為 裁判之基礎72。」
「證據使用禁止依照禁止使用之證據是否肇因於國家機關違法取證，又可分 為依附性之使用禁止（或稱為非自主性之使用禁止，unselbständige
Beweisverwertungsverbote）及自主性之使用禁止（selbständige
Beweisverwertungsverbote）。依附性之使用禁止乃依附於國家機關違法取證之事 實而來，而自主性之使用禁止並不以國家機關違法取證為前提，通常是直接導源
71 Wolf Meier, a.a.O, S. 77ff.
72 林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），六版，2010 年 9 月，頁 593。
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自憲法所保障之基本權而來，因此亦稱為憲法上之證據使用禁止，其標準在於法 院調查並使用證據之行為，是否會構成一次自主性之基本權侵害73。」
而本論文所討論之偶然發現，正是國家機關經由合法監聽過程中，意外發現 之另案犯罪資訊，故非出於國家機關之違法取證，不屬於依附性使用禁止之範疇，
至於是否屬於自主性之使用禁止，則需進一步判斷，偶然發現基於其他目的於另 案中使用時，是否構成獨立的基本權侵害。
第二項 偶然發現之使用界限屬自主性的證據使用禁止
學說上均認為當因為欠缺實體要件74或形式要件75進行監聽時，因為取證手 段之違法，監聽所得之資訊亦不得作為證據使用76。但若國家機關透過合法之偵 查措施取得證據，依德國聯邦最高法院於 BGHSt 28, 122 一案中所明揭：當國家 機關依德國刑事訴訟法第 100a 條進行合法監聽時，並不當然意味著透過監聽所 獲得之資訊即可作為證據使用。必須進一步判斷的是，透過證據的使用本身是否 干預了人民憲法上之基本權利，若肯定之，則於欠缺授權基礎下之干預，刑事追 訴機關之真實發現原則應予退讓而優先保護人民之基本權利。
第一款 基本權干預的繼續與擴大
對於秘密通訊之干預並不只是透過監聽及錄存對話之手段，即使是追訴機關
73 林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），頁 597-598、614。
74 依學者 Meier 之整理分析，持相同見解者有 Dencker, S. 134; Gründwald, JZ 1996, 489 (496);
Hanack, JZ 1971, 170； 採開放態度者為 Schäfer, Einleitg. Kap. 14, Rn. 29； 不同見解者則有 Kleinknecht/Meyer, § 100a, Rn. 21; so auch KK-Laufhütte, § 100a, Rn. 17. 轉引自 Wolf Meier, a.a.O, S. 110, Fn. 402.
75 依學者 Meier 之整理分析，持相同見解者有 ANM, S. 523 „bewußter überschreitung“; Fezer, JuS 1979, S. 186 (189); Welp, Habil., S. 210；採限制觀點的為 Kleinknecht/Meyer, § 100a, Rn. 21 bei „ Völliger Umgehung“；不同意見者為 Lehmann, Diss., S. 214. 轉引自 Wolf Meier, a.a.O, S. 110, Fn.
403.
76 Wolf Meier, a.a.O, S. 110.
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使用監聽所得資訊本身也同樣構成一個獨立的基本權干預，這種干預在以之為有 罪裁判基礎時將達到顛峰77。監聽對於基本權之干預隨著每次的使用持續進行，
因為通訊對象受保護的私密陳述利益仍繼續存在著，德國聯邦憲法法院也認為，
在法院使用以通訊秘密為內容之證據，是對於德國基本法第 10 條第 1 項所保障 基本權利之繼續干預。而這種因偵查及因使用對於基本權造成之干預，基於第 100a 條明確的價值決定，只有在涉及列舉重罪的追訴或裁判始能正當化。第 100a 條不僅是對於取證規範之限制，同時也是對於資訊使用之限制，不論是於檢察官 之起訴或法官之裁判上均有適用78。
第二款 強制處分目的之變更
刑事訴訟法干預措施之合法性是根據該措施之決定及執行時是否合乎規定 為斷，而非以事後之結果回頭檢視，因此縱然無法證明原先據以發動監聽之犯罪，
亦不影響該監聽處分之合法性79。
當合法取得之證據涉及另外一個犯罪時，得否使用該意外發現之證據必須從 強制處分80之目的談起。刑事訴訟法所規範之對於自由及權利的干預手段必須與 調查目的（Untersuchungszweck）有關，並於此目的下決定強制處分之發動。當 干預的結果被用來作為另一程序之證據使用時，強制處分之目的則必須事後變更，
當被干預之權利尚未被終局破壞而且仍繼續存在時，對於此目的之變更則需有一 個法定基礎，因為後續的使用將造成干預的繼續與擴大。因此於使用監聽所得資
77 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (225).
78 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (225).
79 Jürgen Welp , Jura 1981, 472, (473).
80 德國學者 Amelung 認為刑事訴訟法應該放棄「強制處分」（Zwangsmaßnahme）的傳統用語，
改以「刑事訴訟上之基本權干預」（strafprozessuale Grundrechtseingriffe），因為傳統強制處分 之用語，並不能掌握許多現代型態的干預行為，例如，通訊監察一般雖然列入強制處分的概念 討論，但這種干預行為的特性在於秘密進行，受處分人根本不知不覺，與傳統型態之拘提、逮 捕、羈押等明顯使用直接強制力量的干預處分不同，由於欠缺強制的特性，不宜稱為強制處分；
但是，通訊監察屬於干預人民基本權利之行為則無疑義。林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），頁 296。
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訊時，不論是透過播放錄音帶、朗讀監聽譯文或是傳喚執行監聽之人以證人身分 訊問，均必須受到限制，因為在後續的使用過程中，使任何第三人知悉該通訊內 容或作為證據使用，都是對於秘密通訊的繼續干預，因為通訊對象對於隱私的保 護仍繼續存在81。以下進一步介紹目的關聯原則及目的之變更：
第一目 憲法觀點：資訊自決權之保護
資訊使用規範（Verwendungsregelungen）之法理基礎為目的關聯原則
（Grundsatz der Zweckbindung），而目的關聯原則是由基本權中之資訊自決權
（informationelle Selbstbestimmung）所導出82。
資訊自決權是源自於德國基本法第 2 條第 1 項83連結第 1 條第 2 項84之一般 人格權，賦予個人自由決定是否或如何公開自己私人生活之權利，免於國家於欠 缺當事人同意下私自取得及使用個人資訊之侵害。而於刑事程序中所規範之各種 干預規定及其使用目的（Verwendungszweck）正好與資訊自決權相違85。
國家之干預措施必須出自法定且足夠之特定目的，唯有透過使用目的之意義 與範圍才能決定干預的深度，也就是透過資訊使用之目的形成基本權干預之界限。
透過干預手段取得之資訊原則上僅允許於該干預目的範圍內使用，若將資訊用於 其他目的，則將對資訊自決權及個案中相關基本權產生影響，進而導致干預的加
81 Jürgen Welp, Jura 1981, 472 (474). 同此見解者如連孟琦，論監聽之證據使用禁止，國立臺灣大 學法律學研究所碩士論文，2005 年，頁 93。
82 Tobias Singelnstein, Strafprozessuale Verwendungsregelungen zwischen Zweckbindungsgrundsatz und Verwertungsverboten Voraussetzungen der Verwertung von Zufallsfunden und sonstiger zweckentfremdender Nutzung personenbezogener Daten im Strafverfahren seit dem 1. Januar 2008, ZStW 2008, S. 855 .
83 德國基本法第 2 條第 1 項規定：「只要其不侵害他人權利，且不違法憲法之價值秩序或習慣法，
每個人均有自由形塑人格之權利。」
84 德國基本法第 1 條第 2 項規定：「德國人民享有不容侵犯且轉讓之人格權，作為世界上人類共 同生活、和平及正義之基礎。」
85 Tobias Singelnstein, ZStW 2008, 855.
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之目的，則涉及目的之脫離89（Zweckentfremdung）。
至於於刑事程序中基於訴追目的取得之資訊可否於另一刑事程序中使用，乍
86 Tobias Singelnstein, ZStW 2008, 855, (856).
87 例如於行政程序取得之資訊可否於刑事程序中使用；反之，於刑事程序中取得之資訊可否於 必須具有足以保護基本權利之防護措施。Tobias Singelnstein, ZStW 2008, 855, (860).
89 Tobias Singelnstein, ZStW 2008, 855, (858).
90 例如被告因為涉嫌殺人受合法監聽，但卻意外發現被告有強制性交罪之嫌疑，則基於追訴殺
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清楚看出，此些規範是關於具體刑事程序之進行92。
總結而言，刑事訴訟法之干預措施均係為了取得某一特定資訊而實施，此目 的即為干預措施之目的，同時也是該特定資訊之使用目的。例如為了取得被告違 犯 A 罪之證據而實施搜索、扣押或監聽，而「取得被告違犯 A 罪之證據」即係 偵查機關發動搜索、扣押或監聽等強制處分之目的，所取得之證據同時也是為了 追訴 A 罪之目的而使用。但若偵查機關於實施強制處分之過程中取得被告違犯 B 罪之證據，在沒有其他授權基礎下，並不能直接將先前於 A 罪程序中取得之 B 罪證據於追訴 B 罪之程序中使用，因為此時發生了使用目的之變更（由 A 罪變 為 B 罪），若擅自援用否將構成基本權之再次干預而生證據使用禁止之效果。
另外，關於合法監聽偶然發現之使用問題，德國已於 1992 年增修第 100b 第 5 項規定，明確賦予偶然發現之使用基礎，並於 2007 年再做修正（於 2008 年生效），本論文將於第五章再做詳細介紹。
第三項 學者 Schünemann 之批評
第一款 「證據取得禁止」是「證據使用禁止」之前提
德國學者 Welp 認為德國刑事訴訟法第 108 條關於另案扣押之規定不只是取
第 160 條規定：「當檢察機關因告訴或其他方式知有犯罪嫌疑，必須決定是否起訴以澄清犯罪
事實（第 1 項）。檢察機關對於被告有利或不利之事項均應調查，且須負起舉證之責（第 2 項）。 檢察機關之偵查活動應包括對於犯罪法律效果之決定有意義之事項，以供於法官審判時判斷
（第 3 項）。偵查措施若違反聯邦法之使用規範或相應的邦法使用規範，為不合法（第 4 項）。」
（第 3 項）。偵查措施若違反聯邦法之使用規範或相應的邦法使用規範，為不合法（第 4 項）。」