第四章 德國法制上之「不真正偶然發現」
第二節 關聯性原則之爭議問題
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歷程通常過於廣泛，且以自然觀點理解大多包含多個行為。因此多個行為自刑法 觀點判斷下可能於一整個生活歷程中只有一部分符合刑法之犯罪，其餘則與刑法 無涉。若如通說所言，實施偵查措施之目的係為了追訴整體生活歷程範圍內之所 有犯罪行為，則必須具有關聯性的每個實體法部分於結果上均能透過事實基礎證 明，始能正當化對於基本權之干預，然而對於完整的生活歷程而言極少如此，且 偵查機關於準備實施干預措施前也都還無法預見一個完整的生活歷程，僅係針對 合乎實體法之犯罪要素而發動偵查。透過所謂訴訟法犯罪事實概念或關聯性原則 對於非屬法定列舉之重罪進行追訴均構成基本權之不當干預，即使是有學者主張 當重罪亦可證明時，結論並無不同137。
第五項 小結
關聯性原則之提出是為了解決電話監聽中之偶然發現，在涉及非重罪時可否 作為追訴該非重罪之證據問題。原則上，根據假設重複干預理論只有在偶然發現 涉及列舉重罪時始可使用，但例外在意外發現之非重罪與發動監聽之重罪間有一 關聯性時，則允許使用。但關聯性公式之內涵為何實務並未提出說理，藉由學界 的闡釋而發展出「犯罪事實同一」的標準，即兩者必須屬於同一個生活歷史進程，
在訴訟法上即為同一案件，縱然仍有學者持不同看法，但目前實務及學界大都以 此為關聯性之判斷基準。
就關聯性原則之判斷基準取得共識後，對於細部問題實務與學界仍有許多不 同意見，以下就這些爭議問題予以介紹。
第二節 關聯性原則之爭議問題
【案例 4】 甲因涉嫌參與犯罪組織（以竊車為其活動內容）而遭合法監聽，於 監聽過程中無法證明甲有參與犯罪組織，卻發現甲另涉犯通姦罪。
137 Stefan Grawe, a.a.O., S. 322ff.
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【案例 5】 被告因涉嫌建立犯罪組織（以竊車為其活動內容）而遭合法監聽，
於監聽過程中，聽到被告有強盜嫌疑，並發現被告有使用暴力而傷 害被害人之事實，最後僅能證明被告之傷害罪嫌。
第一項 偶然發現僅涉及其他非列舉重罪之情形
在判斷監聽重罪與非重罪間之關聯性時，若監聽之重罪最後無法證明，偶然 發現是否仍可作為非重罪之證據使用？例如於上開【案例 4】中，被告雖因涉嫌 建立犯罪組織而被合法監聽，但最後該罪無法證明，偶然發現是否能作為被告竊 盜罪之證據？
第一款 有效訴追觀點
依實務見解，即使當法院認為監聽之重罪因為欠缺犯罪嫌疑無法證明、或檢 察機關並未起訴，偶然發現仍可用於非重罪之追訴上。對於此種監聽所得資訊的 分離（isolierte）使用，於學界亦有贊同之聲音138。
德國聯邦最高法院首先在 BGHSt 28, 122 中強調此一觀點。其認為，根據德 國刑法第 129 條之犯罪嫌疑必然包含該犯罪組織目的範圍內已計畫或已實施之 犯罪嫌疑。並進一步指出，德國刑法第 129 條屬德國刑事訴訟法第 100a 條得監 聽之犯罪，即意味著允許用監聽之手段偵查所有符合該犯罪組織目的及活動之犯 罪，倘若監聽所得資訊不得用於非重罪之追訴，那將是荒謬至極139。
此觀點背後的想法在於，犯罪事實的澄清往往與整個訴訟法意義之犯罪事實 有關，而此訴訟法意義之犯罪事實須透過規定於第 100a 條之列舉重罪來標示，
138 Siehe Mahnkopf/Döring NStZ 1995, 112, 113; Schlücher Rn. 352, 2; Störmer JURA 1994, 621, 624;
KK-Nachk Rn. 22 zu § 100a; Kleinknecht/ Meyer-Goßner Rn. 16f. zu § 100a; Knauth NJW 1978, 741, 744f; Rieß JR 1979, 167, 168; wohl auch Schroth JuS 1998, 969, 978. 轉引自 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (224), Fn. 30.
139 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (224).
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因而犯罪事實之追訴也涉及監聽所得資訊之使用140。監聽所得之全部資訊，即使 原先監聽之重罪未能證明，也可對被告使用。此說法是根據擴張的事實澄清基礎 得出擴張使用的結論。
德國聯邦最高法院另外從結果之觀察加強其論點：若將監聽資訊之使用僅限 制在證明監聽之重罪本身，可能發生同一被告因違反第 129 條受處罰，但在該犯 組織目的範圍內之其他犯罪不會受罰之結果141。
最後，最高法院再以刑事政策的考量作為論證理由之一，即監聽之強制處分 是為了達成有效打擊犯罪之目的考量142。
第二款 權利保障觀點
德國學者 Kretschmer 認為德國刑事訴訟法第 100a 條是允許對於秘密通訊自 由之限制，在該條規定之解釋與適用上即應以基本權保障為其核心內涵，並據此 界定監聽所得資訊之使用範圍。一個未經證明之列舉重罪嫌疑，永遠不可能作為 非重罪之使用基礎，當與列舉重罪之關聯性不復存在時，即不得再以之作為個別 犯罪之使用基礎143。以下就監聽之重罪可否證明分別論述之：
1. 監聽之重罪經證明有罪
關於上述關聯性原則之運用，至少當本案之列舉重罪經證實而被起訴、被告
140 Peter Rieß JR 1979, 167, (168).
141 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (224). 學者 Kretschmer 認為上開說法並不具說服力，因為 當監聽之重罪與非重罪構成訴訟法之單一案件時，監聽資訊之使用可以擴張至該非重罪，此點 並無疑問，但現在涉及的是監聽之重罪無法證明時之問題。當監聽之重罪無法證明時，並無法 透過全面性的偵查授權得出全面性使用的結論。
142 但學者 Kretschmer 認為這樣的理由忽略了個人權利與公共利益兩者間之衝突，第 100a 條是 立法者考量秘密通訊自由之保障，僅在特定重大犯罪之追訴時始能發動，而不是用於廣泛的 犯罪偵查。於監聽所得資訊之使用方面，亦應考慮上開立法的自我限制。Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (225).
143 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (225).
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並因此被判決有罪時，偶然發現才允許用於追訴另案之非列舉重罪。其理由在於，
監聽作為刑事訴訟法之強制處分之一，並不受限於個別列舉重罪之實體法構成要 件，而是為了追訴具訴訟法意義之犯罪事實，這自然包括監聽之重罪及其他非屬 重罪但與監聽重罪有關聯性之犯罪，因其具有相同之歷史進程，必須一致性的接 受判決。例如因強盜發動監聽的案例中，必須去探討個案中暴力使用的程度是否 可以滿足強盜罪之構成要件。又例如在涉嫌建立犯罪組織一案中，在該組織目的 範圍內之犯罪是該罪之構成要件要素之一，因此也必須透過監聽去偵查。嚴格來 說，當偶然發現涉及具關聯性之非重罪，因其與本案之重罪構成訴訟法意義之同 一案件，因此不是真正的偶然發現144（keine echten Zufallsfunde）。
當強制處分之目的是以追訴同一犯罪事實為基礎，那麼該目的的確定
（Zwecksetzung）也將影響取得證據之使用範圍145。在以該列舉重罪為訴訟客體 時，只有當其於所有法律觀點下進行全面性的偵查，以及當因此取得之監聽結果 能全面性使用時，始有可能完整且充分的進行評價。因此就關聯性犯罪之使用授 權基礎至少（zumindest）須以該被告也因本案列舉重罪遭起訴並判決有罪為前 提146。
2. 經監聽之重罪無法證明
有疑問的是，當本案之重罪未經證明有罪，可否再以關聯性原則將偶然發現 作為另案非重罪之使用基礎？至於本案列舉重罪最終未被證明，究竟是因為檢察 官不起訴或是法官認為無犯罪嫌疑並不重要。
（1）
對於秘密通訊之干預並不只是透過監聽及錄存對話之手段，即使是追訴機關
144 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (223).
145 Jürgen Welp, Jura 1981, 472 (477).Welp JURA, 1981, 472, 477.
146 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (223).
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使用監聽所得資訊本身也同樣構成一個獨立的基本權干預，這種干預在以該資訊 為有罪裁判基礎時將達到顛峰147。監聽對於基本權之干預隨著每次的使用持續進 行，因為通訊對象受保護的私密陳述利益仍繼續存在著，德國聯邦憲法法院也認 為，在法院使用以通訊秘密為內容之證據，是對於德國基本法第 10 條第 1 項所 保障基本權利之繼續干預。而這種因偵查及因資訊使用對於基本權造成之干預，
基於德國刑事訴訟法第 100a 條明確的價值決定，只有在涉及列舉重罪的追訴或 裁判始能正當化。第 100a 條不僅是對於取證規範之限制，同時也是對於資訊使 用之限制，於檢察官之起訴或法官之裁判上均有適用148。
（2）
透過假設重複干預合法性149之思考也有助於加強上開基本權觀點之論述，即 假設是否可以再次透過合法之監聽手段取得該證據。因此在監聽之重罪無法證明 之情況下，僅僅關於非重罪之資訊，是不可能透夠過合法監聽取得的150。也就是 說在欠缺與重罪之關聯性下，不可能透過監聽取得關於非重罪之資訊。
（3）
綜上，只有當被告因為監聽之重罪被起訴並獲有罪判決時，始允許將監聽所 得資訊用以追訴非重罪，一旦因為重罪之嫌疑無法證明致關聯性不復存在時，即 禁止使用監聽所得資訊，此乃嚴格從屬性原則（der Grundsatz der strengen Akzessorietät）之要求151。這在個案中或許有不切實際或不公平之疑慮，但是基
147 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (225).
148 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (225). 學者 Grawe 亦認為實務忽略了資訊之使用同時也構 成秘密通訊之干預，而此干預必須有更應保護之利益時始能正當化，即對於第 100a 條所列重 罪之追訴。因此，對於非重罪之追訴將因不符比例原則而違法。Stefan Grawe, a.a.O., S. 245.
149 關於「假設重複干預合法性」概念之介紹請詳參第五章第一節第二項第二款。
150 Joachim Kretschmer, StV 1999, 221, (225).
151 其意係指關聯性原則正是透過訴訟法之同一案件來判斷，因為於刑事程序中具有單一性，為
了避免證據之分離使用而須一同判決，然當監聽之重罪無法證明時，則只剩下非重罪之追訴
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於基本權保障之要求，嚴格的取證目的關聯亦延伸至資訊的使用，並可藉此減緩 關聯性概念的擴大152。
於基本權保障之要求，嚴格的取證目的關聯亦延伸至資訊的使用，並可藉此減緩 關聯性概念的擴大152。