電話監聽中偶然發現之證據使用禁止 —以德國刑事訴訟法為中心

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文 指導教授:何賴傑 博士. 電話監聽中偶然發現之證據使用禁止 —以德國刑事訴訟法為中心 政 治 大 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研 究 生:郭 靜 儒 學. 號:97651044. 中華民國一○一年六月.

(2) 國立政治大學法律學研究所碩士論文 指導教授:何賴傑 博士. 電話監聽中偶然發現之證據使用禁止 —以德國刑事訴訟法為中心 政 治 大 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研 究 生:郭 靜 儒 學. 號:97651044. 中華民國一○一年六月.

(3) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(4) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(5) 謝辭 直到寫謝辭的這一刻,才有機會好好回顧在政大的這些年,感謝 豐富我生命片段的貴人們。 感謝我的恩師─何賴傑教授。大三首次接觸刑事訴訟法,在老師 幽默風趣的授課下,不知讓我著迷的究竟是刑事訴訟法這個科目,還 是老師的可愛!從此,默默的跟著老師,直到成為了老師的指導學生。 感謝口試委員林鈺雄教授及楊雲驊教授,針對我的論文給予許多專業. 政 治 大 思考問題;楊老師也常以極度幽默的口吻帶領學生討論時事,讓我對 立 的建議,在台大旁聽林老師授課的日子裡,總能刺激我從不同的角度. ‧ 國. 學. 於應用的刑事訴訟法保持著敏感度。接著,感謝陳志輝教授,小大一. 時在老師的用心與關心裡初識刑法;也感謝李聖傑教授,不論是刑法. sit. y. Nat. 個小時!. ‧. 問題或是學生的個人生涯規劃,常常在老師研究室裡一坐就是一、兩. er. io. 感謝盧映潔教授以及德國杜賓根大學 Kerner 教授的幫忙,我才. n. al 能一償宿願體驗一個人的異鄉生活。在德國的這一年,看了好多、也 iv. n U i e h ngc 體驗了好多,不全然是快樂的經驗,但卻留下深刻的記憶,在忙碌的. Ch. 生活裡,總會有那麼一些時刻,有意無意的,思緒又飄到了歐洲的藍 天下。若不是在德國,應該無法認識大學長及大學姐們。感謝阿諾學 長、重言學長、士帆學長及本律學姐對我學業上及生活上的照顧,離 開德國前的那次聚餐,可是我盡全心的想要表達我對你們的感謝!尤 其是阿諾學長和士帆學長,直到我回國寫論文期間,還不斷的受我騷 擾、求救。另外還要感謝何老師和楊老師留在杜賓根的兩個電鍋,不 知造福了多少克難的交換學生們。 在大學、研究所這段期間,得好好感謝我的直屬學長聖晏,從小.

(6) 大一起就不斷接受學長的照顧,一起吃美食、一起遊玩,也伴我度過 歷次的期中、期末考,以及研究所考試、國家考試,連法德也是巴著 學長不放!還有葦怡學姐、宏彬學長、麗雯學姐、西瓜學長、琬頤學 姐,以及我的同學們。 當然還有我的夥伴們,當了四年室友的小目,陪我度過了許多瘋 癲時刻以及難過的夜晚。還有雅娸、蕃茄、芝君、子騫、胖子、明慧、 龍井、阿宅、老吳。不能忘記的還有一起環島及共患難的梁可依、李 蓓玫和林郁淳。. 政 治 大. 最後,感謝我的家人,讓我無後顧之憂的念到了碩士四年級,以. 立. 及享受一年的歐洲時光。也感謝慈政,寫論文的期間,少了一起奮鬥. ‧ 國. 學. 的伙伴,卻多了你的陪伴,以及你嚴格的論文修正建議。. ‧. 謝謝我生命中的貴人們。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(7) 摘要 另案監聽的證據能力在最高法院有兩派見解,一是基於另案扣押 之法理,認為只要是合法監聽取得之資訊均有證據能力。另外一派見 解則與德國實務、學說相同,係採列舉重罪、關聯性原則之標準認定 有無證據能力。另案監聽之證據能力於我國法之發展與德國法類似, 德國自 1972 年開始討論所謂「偶然發現」可否作為證據使用,直到 1992 年才終於立法規範。本論文之主軸乃介紹德國法上「偶然發現」 之發展及其法理基礎,期能作為我國討論另案監聽證據能力時之參考 依據。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. 關鍵詞:另案監聽、偶然發現、假設重複干預合法性、關聯性原則. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(8) 縮語表 縮寫. 全稱. 意義. §/ §§. Paragraph/ Paragraphen. 條(章)/ 數條(數章). a. a. O.. am angegebenen Ort. 前揭(註、書、文). Aufl.. Auflage. 版次. BGHSt. Endscheidungen des. 德國聯邦最高法院裁. Bundesgerichtshofs in Strafsachen. 判彙編. BVerfG. Bundesverfassungsgericht. 德國聯邦憲法法院. ders./ dens./. derselbe/ denselben/ dieselbe. 同作者. 本數與下一頁(條). f.. folgende. ff.. folgenden. 本數與以下數頁(條). Fußnote. 學. 政 治 大. Festschrift. 祝壽論文集. GG. ‧ 國. dies.. Grundgesetz. 德國基本法. JA. Juristische Arbeitsblätter. 期刊:法學研習. JR. Juristische Rundschau. 期刊:法學瞭望. JURA. Juristischea Ausbildung. io. y. sit. Nat. v期刊:法學訓練 i l C h e n g c h i U n 卡斯魯爾註釋書 Karlsruher Kommentar n. KK. ‧. FS. 註腳. er. Fn. 立. NJW. Neue Juristische Wochenschrift. 期刊:新法學週刊. NStZ. Neue Zeitschrift für Strafrecht. 期刊:新刑法雜誌. OLG. Oberlandgericht. 高等法院. Rn.. Randnummer. 編碼、段碼. S.. Seite/ Seiten. 頁/ 數頁. StV. Strafverteidiger. 期刊:刑事辯護人. ZStW. Zeitschrift für die gesamte. 期刊:刑事法學雜誌. Strafrechtswissenschaft.

(9) 簡目 第一章 緒論-----------------------------------------------------------------------1 第一節 研究動機------------------------------------------------------------------------1 第二節 研究方法及研究範圍---------------------------------------------------------2 第三節 各章焦點------------------------------------------------------------------------2 第四節 用語辨析及引註格式---------------------------------------------------------4 第五節 前導案例說明------------------------------------------------------------------5. 第二章 德國法關於電話監聽之規定-----------------------------------------8 第一節. 「事」之干預界限------------------------------------------------------------9. 第二節. 「人」之干預界限-----------------------------------------------------------11. 第三節. 關於監聽發動與執行之其他要件----------------------------------------15. 政 治 大 ---------------------------------------------------------------------------18 立. 第三章 德國法關於電話監聽中「偶然發現」之概念及其證據評價. ‧ 國. 學. 第一節 「偶然發現」於早期實務之發展-----------------------------------------18 第二節 自主性的證據使用禁止----------------------------------------------------33. ‧. 第四章 德國法制上之「不真正偶然發現」-------------------------------41 「關聯性原則」之發展脈絡----------------------------------------------41. 第二節. 關聯性原則之爭議問題----------------------------------------------------51. io. sit. y. Nat. 第一節. n. al. er. 第五章 德國法制上之「真正偶然發現」--------------------------------- 59. i Un. v. 第一節. 「事」的使用界限----------------------------------------------------------61. 第二節. 「人」的使用界限-----------------------------------------------------------70. 第三節. 拒絕證言權人之資訊使用-------------------------------------------------76. 第四節. 「偶然發現」作為另案之偵查依據─偵查中之證據使用禁止-----80. Ch. engchi. 第六章 我國關於「另案監聽」之證據使用問題------------------------91 第一節. 學說見解之闡釋-------------------------------------------------------------91. 第二節. 實務見解之發展:從不受限制的使用到有條件的容許--------------95. 第七章 結論--------------------------------------------------------------------115 附錄一---------------------------------------------------------------------------123 附錄二---------------------------------------------------------------------------126 參考文獻------------------------------------------------------------------------129 I.

(10) 詳目 第一章 緒論-----------------------------------------------------------------------1 第一節 研究動機------------------------------------------------------------------------1 第二節 研究方法及研究範圍---------------------------------------------------------2 第三節 各章焦點------------------------------------------------------------------------2 第四節 用語辨析及引註格式---------------------------------------------------------4 第五節 前導案例說明------------------------------------------------------------------5. 第二章 德國法關於電話監聽之規定-----------------------------------------8 第一節. 「事」之干預界限------------------------------------------------------------9. 第一項. 列舉重罪------------------------------------------------------------------9. 第二項. 犯罪嫌疑----------------------------------------------------------------10. 第三項. 補充性條款-------------------------------------------------------------10. 第四項. 比例原則----------------------------------------------------------------10. ‧ 國. 學. 第五項 第二節. 立. 政 治 大. 私人生活核心領域----------------------------------------------------11. 「人」之干預界限-----------------------------------------------------------11. ‧. 被告(包括正犯及共犯)--------------------------------------------12. 第二項. 訊息傳遞者或器材提供者-------------------------------------------13. 第二款 第三節. y. sit. al. iv n C 依身分關係享有拒絕證言權之人-----------------------------15 hengchi U 依職業關係享有拒絕證言權之人-----------------------------14. n. 第一款. er. 拒絕證言權人----------------------------------------------------------13. io. 第三項. Nat. 第一項. 關於監聽發動與執行之其他要件----------------------------------------15. 第一項. 相對法官保留原則----------------------------------------------------15. 第二項. 書面要式原則----------------------------------------------------------15. 第三項. 一定期間原則----------------------------------------------------------16. 第四項. 監聽之執行-------------------------------------------------------------16. 第五項. 監聽之終結-------------------------------------------------------------17. 第六項. 監聽資訊之銷毀-------------------------------------------------------17. 第三章 德國法關於電話監聽中「偶然發現」之概念及其證據評價 ---------------------------------------------------------------------------18 第一節 「偶然發現」於早期實務之發展-----------------------------------------18 II.

(11) 第一項. 偶然發現的初次登場(1972 年)----------------------------------18. 第二項. 德國聯邦最高法院之態度-------------------------------------------20. 第一款. BGHSt 26, 298(1976 年)------------------------------------21. 第二款. BGHSt 27, 355(1978 年)-----------------------------------24. 第三款. BGHSt 28, 122(1978 年)-----------------------------------26. 第四款. BGH, NJW 1979, 1370(1979 年)--------------------------28. 第五款. BGHSt 29, 23(1979 年)------------------------------------29. 第三項. 德國聯邦最高法院之裁判解析-------------------------------------30. 第一款. 開端:對於真實發現原則之限制 --------------------------30. 第二款. 發展:以監聽之技術上困難作為論證基礎---------------31. 第三款. 結尾:從基本權保障觀點走向有效訴追之務實需求---32. 政 治 大 證據使用禁止理論--------------------------------------------------33 立. 第二節 自主性的證據使用禁止----------------------------------------------------33 第一項. 偶然發現之使用界限屬自主性的證據使用禁止--------------34. ‧ 國. 學. 第二項. 基本權干預的繼續與擴大------------------------------------34. 第二款. 強制處分目的之變更------------------------------------------35. io. 資訊使用目的之變更------------------------------------37. 學者 Schünemann 之批評-------------------------------------------38. n. al. er. 第三項. y. Nat. 第二目. 憲法觀點:資訊自決權之保護------------------------36. sit. 第一目. ‧. 第一款. i Un. v. 第一款. 「證據取得禁止」是「證據使用禁止」之前提---------38. 第二款. 證據使用與憲法之關係---------------------------------------39. 第三款. 對於人之使用限制?------------------------------------------39. Ch. engchi. 第四章 德國法制上之「不真正偶然發現」-------------------------------41 第一節. 「關聯性原則」之發展脈絡----------------------------------------------41. 第一項. 德國早期實務對於關聯性原則之提出與操作-------------------42. 第一款. 實務上對於關聯性公式之描述--------------------------------42. 第二款. 德國刑事訴訟法上之「關聯性」概念-----------------------42. 第三款. 以德國聯邦最高法院 BGHSt 28, 122 為例-----------------43. 第二項. 德國學界之反對聲浪-------------------------------------------------44. 第一款. 以實體法之犯罪單數作為關聯性之依據-------------------44 III.

(12) 第二款 第三項. 以訴訟法之同一案件作為關聯性之依據-------------------45. 德國近期實務對於關聯性原則之闡釋 ─以德國最高法院 BGH NStZ 1998, 426 為例-------------------47. 第四項. 學者 Grawe 對於訴訟法上同一案件之批評----------------------48. 第一款. 訴訟法上犯罪事實概念之不明確-----------------------------48. 第二款. 審判程序之犯罪事實概念不適用於偵查程序-------------49. 第三款. 訴訟法上犯罪事實概念無法正當化基本權干預----------50. 第五項 小結------------------------------------------------------------------------51 第二節. 關聯性原則之爭議問題----------------------------------------------------51. 第一項 偶然發現僅涉及其他非列舉重罪之情形---------------------------52 第一款. 有效訴追觀點-----------------------------------------------------52. 第二款. 權利保障觀點-----------------------------------------------------53. 政 治 大 小結-----------------------------------------------------------------56 立. 第三款. ‧ 國. 學. 第二項 偶然發現同時涉及其他列舉重罪與非列舉重罪之情形---56 有效訴追觀點-----------------------------------------------------56. 第二款. 權利保障觀點-----------------------------------------------------57. 第三款. 小結-----------------------------------------------------------------58. ‧. 第一款. y. Nat. io. 「事」的使用界限----------------------------------------------------------61. n. al. er. 第一節. sit. 第五章 德國法制上之「真正偶然發現」--------------------------------- 59. i Un. v. 第一項 「偶然發現」作為另案證據使用不受限制----------------------- 62. Ch. engchi. 第二項 「偶然發現」作為另案證據使用應受限制------------------------63 第一款. 強制處分目的之變更--------------------------------------------63. 第二款. 假設重複干預概念之提出--------------------------------------64. 第三款. 1992 年刑事訴訟法第 100b 條第 5 項之規定--------------65. 第四款. 2008 年刑事訴訟法第 477 條第 2 項第 2 句之規定-------66. 第一目. 2008 年生效之修正案-------------------------------------66. 第二目. 第 477 條第 2 項第 2 句之解釋適用--------------------67. 第三項 小結------------------------------------------------------------------------69 第一款. 關於本案被告「其他列舉重罪」的偶然發現--------------69. 第二款. 關於本案被告「其他非列舉重罪」的偶然發現-----------69 IV.

(13) 第二節. 「人」的使用界限-----------------------------------------------------------70. 第一項. 德國學界通說與實務見解之擴張觀點----------------------------70. 第二項. 德國學界少數說之限制觀點----------------------------------------72. 第一款. 學者 Kretschmer 之見解—直接或間接參與通訊----------72. 第二款. 學者 Welp 之見解—假設重複干預之合法性---------------73. 第三款. 小結-----------------------------------------------------------------74. 第三項 特殊案例------------------------------------------------------------------75 第三節. 拒絕證言權人之資訊使用-------------------------------------------------76. 第一項 依親屬關係享有之拒絕證言權---------------------------------------77 第二項 依職業關係享有之拒絕證言權---------------------------------------79 第四節. 「偶然發現」作為另案之偵查依據─偵查中之證據使用禁止-----80. 政 治 大 完全肯定說--------------------------------------------------------82 立. 第一項 偶然發現作為另案偵查之線索---------------------------------------82 第一款. 第三款. 偵查行為區分說--------------------------------------------------85. ‧ 國. 完全否定說--------------------------------------------------------83. 學. 第二款. 第一款. ‧. 第二項 1992 年增修規定之解釋適用-----------------------------------------85 得作為另案偵查基礎之見解-----------------------------------86. y. Nat. 不得作為另案偵查之基礎之見解-----------------------------86. io. sit. 第二款. n. al. er. 第三項 德國聯邦憲法法院之見解---------------------------------------------88 第四項. i Un. v. 小結----------------------------------------------------------------------89. Ch. engchi 第六章 我國關於「另案監聽」之證據使用問題------------------------91 第一節. 學說見解之闡釋-------------------------------------------------------------91. 第一項. 另案監聽之合法性----------------------------------------------------91. 第二項. 另案監聽之證據能力-------------------------------------------------92. 第三項. 禁止使用之另案證據可否作為偵查之基礎----------------------94. 第二節. 實務見解之發展:從不受限制的使用到有條件的容許--------------95. 第一項. 早期:另案監聽證據使用禁止之概念尚未形成-----------------95. 第一款. 另案監聽屬違法監聽或合法監聽?--------------------------95. 第一目. 另(他)案監聽屬違法監聽 【臺灣高等法院 94 年上易字第 1812 號判決】-----95 V.

(14) 第二目. 他案監聽與另案監聽之區辨 【臺灣高等法院臺南分院 98 年度上更(二)字第 110 號判決】------------------------------------------------------96. 第二款. 另案證據之使用不侵害秘密通訊自由? 【臺灣高等法院 96 年度上訴字第 4395 號判決】---------98. 第三款 第二項. 小結-----------------------------------------------------------------99. 實務關於另案監聽證據能力之三大見解------------------------100. 第一款. 基於另案扣押法理,於另案中均得為證據使用 【最高法院 97 年度台非字第 549 號判決】--------------101. 第二款. 綜合考量---------------------------------------------------------104. 1. 臺灣高等法院 97 年度上訴字第 4680 號判決--------------105. 政 治 大 3. 臺灣高等法院 96 年度上更(一)字第 529 號判決------106 立 2. 臺灣高等法院高雄分院 97 年度上易字第 257 號判決----105. ‧ 國. 臺灣高等法院臺中分院 98 年度上易字第 1722 號判決---106 列舉重罪、關聯性原則之限制------------------------------107. ‧. 第三款. 認定無證據能力之案例:. 學. 4. y. Nat. 1. 最高法院 97 年度台上字第 2633 號判決-------------------108. io. sit. 2. 認定無證據能力之案例:-------------------------------------109. n. al. er. (1)臺灣基隆地方法院 100 年度基簡字第 705 號判決----109. i Un. v. (2)臺灣臺南地方法院 96 年度易字第 1132 號裁定-------109. Ch. engchi. 3. 關聯性原則之操作----------------------------------------------110 (1)最高法院 99 年度台上字第 7740 號判決--------------110 (2)灣高等法院臺南分院 99 年度上訴字第 277 號判決----111 (3)臺灣高雄地方法院 100 年度訴字第 935--------------112 第三項 小結-----------------------------------------------------------------------113. 第七章 結論--------------------------------------------------------------------115 附錄一------------------------------------------------------------------------123 附錄二---------------------------------------------------------------------------126 參考文獻-----------------------------------------------------------------------129 VI.

(15) 第一章. 緒論. 第一節 研究動機 曾經問過非法律系的朋友一個問題,如果偵查機關在實施監聽的過程中發現 了另外一個第三人的犯罪事實,這時候監聽的內容可不可以作為該第三人犯罪之 證據?朋友回答說:「為什麼不可以?他都已經犯罪啦!」 讓我們再想想德國電影「竊聽風暴」 (德文片名:Das Leben der Anderen;英 文片名:The Lives of Others)裡,前東德國土安全部(Ministerium für. 政 治 大. Staatssicherheit)對於男女主角於住宅內談話之「竊聽」 ,甚至是閨房密語,如果. 立. 這發生在自己身上,實在讓人不寒而慄。可以想像監聽對於人民之秘密通訊、隱. ‧ 國. 學. 私權甚至是資訊自決權干預甚大,因此立法者對於通訊監察之實施,不論是發動 要件或執行要件均設下重重限制,目的就是為了保護人民之基本權利免於國家不. ‧. 當的干預。. sit. y. Nat. io. er. 再回到開頭的問題,另案監聽呢?當國家機關符合監聽之重重要件限制而合 法實施監聽時,意外的發現有別於通訊監察書上之罪名以外的其他犯罪事實,追. al. n. iv n C 訴機關基於發現真實、追訴犯罪之義務,趁著當事人於不知情下所透露的犯罪資 hengchi U 訊無疑是最有利的證據。但追訴機關並不是為了追訴該意外發現之犯罪而故意以 其他罪名聲請監聽。就該意外發現之犯罪而言,其係透過監聽此一強制處分而取 得,但卻欠缺一個獨立的監聽措施,而是依附在原本的監聽上,因而有謂此時因 欠缺監聽之法定要件而構成違法監聽1。 之所以討論另案監聽之證據使用禁止,在於監聽通訊內容的使用可能涉及一 個獨立的基本權干預,但卻無法律基礎予以正當化。其實,監聽的實施並進而使 用通訊內容作為繼續偵查之依據或作為審判之證據,涉及了兩階段的基本權干預。. 1. 例如臺灣高等法院 94 年上易字第 1812 號判決。 1.

(16) 首先,監聽的實施便是干預了人民的秘密通訊自由及隱私權;其次透過監聽取得 之通訊內容的「使用」,將使得通訊參與者具有隱私期待的通訊秘密讓越來越多 人知道,每次的使用無疑是造成秘密通訊自由的再次侵害,以及損及通訊參與者 之可以自主決定資訊使用的資訊自決權。一般來說,監聽的實施均可預見是為了 取得通訊內容作為偵查之依據或於審判中作為證據使用,因此實施監聽之授權基 礎同時也是資訊使用之基礎。但當通訊內容涉及其他實施監聽所欲訴追以外之犯 罪資訊時,即欠缺資訊使用之基礎,無法正當化資訊的使用對於基本權造成之干 預。基於基本權保障之觀點,在法無明文規定下,遂有另案監聽之證據使用禁止. 政 治 大. 的議題。而本文即基於此一出發點,討論電話監聽中意外發現其他犯罪資訊時, 其可能的使用界限。. 研究方法及研究範圍. ‧ 國. 學. 第二節. 立. ‧. 由於我國通訊保障監察法關於通訊監察之規定與德國法類似,且實務上對. sit. y. Nat. 於另案監聽之證據能力有認為應採列舉重罪及關聯性原則之限制,此正與德國學. io. er. 界通說及實務之結論相同,且德國刑事訴訟法中對於此種資訊之使用亦有明確規. al. 範,因此本文遂以德國法之另案監聽為研究對象,包括蒐集實務上早期至現今的. n. iv n C 裁判見解,以及相關文獻討論,首先建立德國法制上關於另案監聽之證據使用禁 hengchi U 止之發展脈絡,並詳細探討不同的使用界限及其法理基礎,進而分析迄今仍懸而 未決之爭議問題。最後,介紹我國學說關於另案監聽之討論,並分析我國之實務 現況,再以德國法之標準檢驗之,希能成為我國法之借鏡。. 第三節. 各章焦點. 於進入另案監聽核心議題之探討前,先於第二章簡要介紹德國刑事訴訟法關 於電話監聽之要件規定,主要集中在德國刑事訴訟法第 100a 條及第 100b 條之內 容。. 2.

(17) 自第三章起則開始介紹德國法「偶然發現」之基本概念及其證據評價。偶然 發現之概念最先由德國實務提出,其意係指「於合法監聽過程中,意外發現被告 其他犯罪事實或第三人之犯罪事實」,目的是為了解決當通訊內容涉及另案犯罪 資訊時之證據能力問題。縱然偶然發現係透過合法監聽取得,惟若進一步將其作 為另案追訴之證據將造成秘密通訊自由侵害之擴大,在欠缺法律明定的資訊使用 規範之前提下,為了減低因為實施監聽而造成基本權干預之傷害,應發生證據使 用禁止之效果,對此,1992 年德國刑事訴訟法已於第 100b 條第 5 項(舊法)明 定偶然發現之證據能力,並於 2007 年再次修正。雖然法有明文規範,但其僅能. 政 治 大 偶然發現則非法律規範之範疇。 立. 解決部分真正偶然發現之問題,關於法律的解釋適用方面仍有爭議。至於不真正. ‧ 國. 學. 第四章集中在「不真正偶然發現」之討論上。其中最重要者莫過於關聯性原 則之判斷基準的提出,關聯性原則是為了解決當偶然發現涉及非重罪時之證據能. ‧. 力問題,若監聽之重罪與意外發現之非重罪間具有關聯性時,則通訊內容可為被. y. Nat. sit. 告非重罪之證據,反之則無證據能力。德國實務及學界通說目前暫時達成共識,. n. al. er. io. 以刑事訴訟法之同一案件(或同一犯罪事實)概念作為監聽重罪與意外發現之非. i Un. v. 重罪間有無關聯性之判斷基準。關聯性的討論於我國亦有重要意義,因為實務上. Ch. engchi. 已開始使用所謂的關聯性原則,以判斷另案監聽之證據能力。若未形成統一之標 準而過於擴張使用,將架空列舉重罪之限制,進一步對於人民之基本權造成不當 之干預。 至於「真正偶然發現」的討論本文列於第五章中。就合法監聽取得之另案犯 罪資訊依不同之區分標準分為「事」之使用界限及「人」之使用界限。關於事之 使用界限因德國刑事訴訟法第 477 條第 2 項第 2 句已有明確之使用規範,較無爭 議。仍值得探討的是,是否以符合列舉重罪為唯一判斷標準,而不需考慮於個案 中其他例如補充性原則之要件是否具備?此外,「人」之使用界限才是最棘手的 3.

(18) 問題,德國實務及學界通說並無人之使用界限的概念,而是只要偶然發現涉及任 何一個列舉重罪,無論是針對本案被告或其他第三人均可作為證據使用,惟此見 解是否妥適亦有探討空間。另外,當透過德國刑事訴訟法第 477 條第 2 項第 2 句之法律適用,判斷偶然發現不得於審判中作為證據時,可進一步探討的是,偶 然發現可否作為偵查之基礎?例如以偶然發現作為聲請之依據,或是播放監聽的 錄音內容訊問被告或證人?且若被告或證人於播放錄音內容之情形下接受訊問, 該被告自白或證人可否作為證據?等等,將於本章末討論之。 介紹完德國法對於「偶然發現」之處理後,隨即進入我國法關於另案監聽之. 政 治 大. 討論。學說上的討論不多,重點放在實務見解的整理與分析上,經筆者整理後發. 立. 現實務上對於另案監聽證據能力之判斷上有三種不同見解,分別為基於另案扣押. ‧ 國. 學. 法理均得為證據、列舉重罪與關聯性原則之限制,以及不同法益間之權衡的綜合 考量說。其中,關聯性原則之使用上模糊不清,此部分將成為實務與學說上仍須. ‧. 繼續努力的空間。. sit. y. Nat. io. a. n. 第四節. 用語辨析及引註格式 l. Ch. engchi. er. 最後一章即第七章則以案例扼要的歸納本論文之結論。. i Un. v. 本論文之題目為「電話監聽中偶然發現之證據使用禁止—以德國刑事訴訟法 為中心2」 ,唸起來頗為繞口,其關鍵在於對「偶然發現」之理解上。 「偶然發現」 2. 其實德國刑事訴訟法關於通訊監察之規範並不限於電話監聽,主要規定於第 100a 條以下,依 通訊方式之不同可分為「電信通訊監察」 (Telekommunikationsüberwachung)以及「非公開談 話監聽」 (Abhören des nicht öffentlich gesprochenen Wortes) ;後者又可依談話場所不同區分為 「住宅外非公開談話之監聽」及「住宅內非公開談話之監聽」 ,即所謂小監聽(kleine Lauschangriff)及大監聽(große Lauschangriff)或住宅監聽 (akustische Wohnraumüberwachung) 。 參照曹珮怡,論電信通訊監察與談話監聽—以德國刑事訴訟法為中心,國立政治大學法律學研 究所碩士論文,2008 年 7 月,頁 19。 以上不同的通訊監察類型也都有偶然發現的問題,2008 年修正生效的德國刑事訴訟法第 477 條第 2 項第 2 句規定即係針對此些不同之類型產生的偶然發現問題,統一做抽象的規定。惟本 文僅鎖定在傳統的電話監聽過程中產生的偶然發現,因此凡於本論文中提及之監聽概念均指電 4.

(19) 為德文的中文直譯,原文為 Zufallsfunde 或是 Zufallserkenntnisse,詞性為名詞, 是由「偶然」或「意外」 (Zufall)以及「發現」(Fund)兩個名詞所組成,其 意義即為國家追訴機關於執行強制處分時,所意外發現與本案無關之犯罪資訊, 而於監聽的脈絡下即為國家追訴機關於執行監聽時,意外發現關於有別於監聽罪 名之其他犯罪資訊,理解上等同於我國法所謂的「另案監聽」 。以中文文法來看, 「偶然發現」應是副詞加上動詞的組合(偶然地發現),但為忠於德文原文之呈 現,遂以「偶然發現」用來指稱合法監聽過程中意外發現之另案犯罪資訊,而將 之名詞化。至於其他德文概念將於談論相關內容時再於各章節中予以介紹。. 政 治 大. 另外,本文之「列舉重罪」係指德國刑事訴訟法第 100a 條第 2 項或我國通. 立. 訊保障監察法第 5 條 1 項所列得實施監聽之重罪,為了行文之方便,於本論文中. ‧ 國. 學. 有時以「列舉重罪」或僅以「重罪」稱之;反之,「非列舉重罪」或「非重罪」 則指不得實施監聽之犯罪。. ‧. sit. y. Nat. 關於引註格式方面,採取隨頁註的方式,德文縮寫部分可參考縮語表。不論. io. er. 中文或德文之專論、期刊等,於第一次引註時均會詳細列出作者、書名或文章篇. al. 名、期刊、年份及頁數,第二次引註則以簡註之方式,僅列出作者及頁數,若同. n. iv n C 一作者有兩篇文章以上,中文期刊部分則會引出作者、文章篇名及頁數,德文期 hengchi U 刊部分除了引出作者之外,尚會列出期刊、年份及頁數。. 第五節. 前導案例說明. 以下列出幾則與另案監聽有關之案例,除有利於讀者掌握另案監聽之概念以 及不同類型之區分外,也有助於本論文之鋪陳。而於各章節中也將會以相關案例 為說明,最後於第七章結論時再將本節之案例以本論文主張之見解予以解答。以. 話監聽,而與其他監聽類型無涉。 5.

(20) 下案例均涉及監聽所得內容可否作為證據使用問題3: 【案例 1】 甲因涉犯殺人罪嫌遭合法監聽,於監聽過程中果然得知甲之殺人事 實。 【案例 2】 甲因涉犯殺人罪嫌遭合法監聽,於監聽過程中無法證明甲之殺人事 實,但卻發現甲參與一起強盜案。 【案例 3】 甲因涉嫌參與犯罪組織(以竊車為其活動內容)而遭合法監聽,於 監聽過程中無法證明甲有參與犯罪組織,卻發現甲有竊車之事實。. 治 政 大 【案例 4】 甲因涉嫌參與犯罪組織(以竊車為其活動內容)而遭合法監聽,於 立 監聽過程中無法證明甲有參與犯罪組織,卻發現甲另涉犯通姦罪。 ‧ 國. 學. 【案例 5】 被告因涉嫌建立犯罪組織(以竊車為其活動內容)而遭合法監聽,. ‧. 於監聽過程中,聽到被告有強盜嫌疑,並發現被告有使用暴力而傷. Nat. er. io. sit. y. 害被害人之事實,最後僅能證明被告之傷害罪嫌。 【案例 6】 甲因涉犯強盜罪嫌遭合法監聽,甲與乙之通話過程中發現乙曾參與. n. al. Ch 一起擄人勒贖案。. engchi. i Un. v. 【案例 7】 甲因涉犯強盜罪嫌遭合法監聽,甲與乙之通話過程中發現丙曾參與 一起殺人案。 【案例 8】 甲因涉犯強盜罪嫌遭合法監聽,甲之朋友乙使用甲遭監聽之電話打 電話給丙,於乙、丙之通話過程中談及甲涉嫌的強盜犯罪事實。 【案例 9】 甲因涉犯強盜罪嫌遭合法監聽,但於監聽過程中發現乙亦屬該強盜 罪之共同行為人。. 3. 關於案例之設計參考黃惠婷,另案監聽,月旦法學教室,第 26 期,2004 年 12 月,頁 113-122。 6.

(21) 【案例 10】 甲因涉嫌對丁違犯強盜罪(列舉重罪)遭合法監聽,甲之配偶乙使 用甲之電話打給朋友丙,聊到甲對丁的強盜與傷害事實(非列舉重 罪)。 【案例 11】 甲因涉嫌強盜罪(列舉重罪)遭合法監聽,甲與乙之通話過程中, 乙聊到其子丙販賣毒品(列舉重罪)之經過。 【案例 12】 甲因涉嫌強盜罪(列舉重罪)遭合法監聽,甲與乙之通話過程中, 乙聊到其子丙販賣毒品(列舉重罪)之經過。. 政 治 大. 【案例 13】 甲因涉嫌開車撞死丁(列舉重罪)遭合法監聽,監聽期間內甲與其. 立. 辯護人乙見面商討案情,甲表示:「我於日前故意開車撞死丁,撞. ‧ 國. 學. 死丁之後,我意外發現現場有路人目擊事發經過,於是我就把他打 成重傷害,並威脅他不得洩漏今日之事。」「我父親也想知道律師. ‧. 的看法,所以我父親明日會打電話給你,屆時再請你跟他說明案情。」. y. Nat. sit. 等語。翌日,甲之父親丙使用甲之電話打給乙,乙即依照前日甲之. n. al. er. io. 指示,向丙說明案情。偵查機關因而知悉甲另涉犯重傷害罪嫌(非 列舉重罪)。 【案例 14】. Ch. engchi. i Un. v. 甲因涉犯強盜罪嫌遭合法監聽,於監聽過程中發現甲另犯有賭博 罪。偵查機關得否以監聽所得內容為據,對於甲之賭博罪開啟偵 查程序?. 【案例 15】. 甲因涉犯強盜罪嫌遭合法監聽,於監聽過程中發現甲另犯有侵占 罪嫌。偵查機關得否以監聽所得內容為據,對於甲之侵占罪聲請 住宅搜索?或偵查機關可否於訊問被告時播放監聽內容?. 7.

(22) 第二章. 德國法關於電話監聽之規定. 於刑事程序中,國家為了追訴犯罪、實現具體刑罰權或開釋無罪之被告,所 展開之一連串之調查措施,常常無可避免的將干預被告之基本權利,甚至是與案 件無關之第三人亦難逃基本權受干預之命運。因此國家追訴機關之有效追訴、發 現真實義務,與基本權保障之憲法誡命間之糾葛,需透過立法者考量比例原則明 確以法律規定之,若發生違反取證規範或是雖依法定調查程序,但卻違反了憲法 對於享有更高價值基本權之保障時,其效果則反映在證據的使用與否上,若法律 未明定證據之使用禁止之情況,則法院勢必要再次權衡真實發現與基本權保障間. 政 治 大. 之比例原則,以決定證據之證據能力4。. 立. 依德國刑事訴訟法第 100a 條實施之電話監聽干預了德國基本法第 10 條所保. ‧ 國. 學. 障之基本權利5,該規定賦予書信、郵件及通訊秘密極高的保護地位。其透過個. ‧. 人得於公眾面前私下的、秘密交換並進而傳遞訊息、想法及意見,保障人格之自. sit. y. Nat. 由發展,進而藉此保護人類具思想及自由之尊嚴6。. n. al. er. io. 另一方面,電話監聽作為強制處分之一種,目的無非是為了取得證據以打擊、. i Un. v. 追訴特別危險之犯罪,例如危及國家存亡、憲法價值秩序及對於公眾極度危險之. Ch. engchi. 犯罪。從中可再度呈現於刑事程序中,個人利益與公共利益間之典型衝突。一方 面是被告之個人權利以及其有權要求國家注意其基本權利主體地位;另一方面是 有效追訴、打擊犯罪之公共利益。有鑑於國家利益及個人利益間之衝突,立法者 特別制訂只有在存有某些特定重大犯罪嫌疑時,為了追訴犯罪之公共利益考量,. 4. 例如我國刑事訴訟法第 158 條之 4 即被實務廣泛使用作為判斷證據能力之依據。但有些時候, 立法者已透過法律規範呈現其價值決定,則法官於證據能力之判斷上僅能依循立法者之價值決 定,不得再行個案權衡,否則將有司法僭越立法之嫌。. 5. 基本法第十條規定:「人民之書信、郵件及通訊秘密不容侵犯(第 1 項) 。 前項之權利僅得以 法律限制之(第 2 項) 。」. 6. Joachim Kretschmer, Die Verwertung sogenannter Zufallsfunde bei der strafprozessualn Telefonüberwachung, StV 1999, 221 . 8.

(23) 始允許國家干預人民之秘密通訊自由,也就是只有在這個時候,人民秘密通訊自 由之不可侵犯性始須退讓。而前述具基本權色彩之價值判斷,也成為德國刑事訴 訟法第 100a 條必須限制解釋之基礎7。 本論文主要鎖定在實施電話監聽過程中,意外發現其他犯罪資訊可否於另案 合法使用之問題,於討論其使用界限前,必先探求實施電話監聽之要件限制,因 為第 100a 條不只是干預之授權基礎,亦是資訊使用之授權基礎;又或者說,其 不僅為干預之界限,亦為使用之界限。. 第一節 「事」之干預界限 列舉重罪. 立. 學. ‧ 國. 第一項. 政 治 大. 實施監聽之要件可從德國刑事訴訟法第 100a 條及第 100b 條中導出。依第. ‧. 100a 條第 1 項規定,監聽只有在涉犯該條所列舉之中等或重大犯罪嫌疑時始被. sit. y. Nat. 允許8,且不得透過德國刑法第 34 條緊急避難之規定擴大之9。此外,所謂重罪. io. er. 非僅係依法定刑抽象的判斷,更應於具體個案中判斷是否重大10(schwer) ,例如 犯罪結果、侵害法益之嚴重性或與其他犯罪之關聯11。. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 另外,第 100a 條第 1 項第 1 句規定為了實施列舉重罪所為之預備犯罪 (Vorbereitungstat)亦得對其進行監聽。所謂預備犯罪係指為了實施某一列舉重 罪所為的準備,而此準備行為同時構成刑法上之犯罪,例如為了於實施某一重罪. 7. Joachim Kretschmer, StV 1999, 221 (221).. 8. Stefan Grawe, Die strafprozessuale Zufallsverwendung : Zufallsfunde und andere Zweckdivergenzen bei der Informationsverwendung im Strafverfahren, 2008, S. 86. 德國刑事訴訟法第 100a 條所列之 犯罪有中等及重大之犯罪,但為行為之簡潔、便利,均以「列舉重罪」或「重罪」稱之。. 9. Julius/ Gercke/ Kurth/ Lemke/ Pollähne/ Rautenberg, Strafprozessordnung, 4. Aufl. , 2009, § 100a, Rn. 17.. 10. Armin Nack, KK-StPO, 6. Aufl., 2008, § 100a, Rn. 32.. 11. Julius/ Gercke/ Kurth/ Lemke/ Pollähne/ Rautenberg, § 100a, Rn. 21. 9.

(24) 時使用,而先偷了一輛轎車,但此竊盜罪並非同條第 2 項所列舉之重罪12,然仍 可以對之實施監聽。. 第二項. 犯罪嫌疑. 犯罪嫌疑必須透過特定事實基礎(bestimmte Tatsachen)以具體化,於實施 監聽時僅要求簡單的犯罪嫌疑13(einfacher Verdacht)即可,但必須確實有特定 事實之依據,不得僅係根據傳聞或流言為之,而應依生活經驗或犯罪經驗判斷, 可明顯指出某人係涉嫌某一重罪實施之行為人或共犯。對此,事實審法院有其判 斷餘地14。. 立. 補充性條款. 學. ‧ 國. 第三項. 政 治 大. 另外,監聽的發動前提必須是不能或難以其他方法蒐集或調查證據(補充性. ‧. 條款,Subsidiaritätsklausel),而亦為監聽作為犯罪偵查之最後手段原則15。所謂. sit. y. Nat. 不能以其他方法蒐集或調查證據,係指不存在其他追訴犯罪之手段;至於所稱難. io. er. 以其他方法蒐集或調查證據則係指,若不實施監聽而以其他非同等有效之手段代 之,將導致犯罪追訴之拖延16。. n. al. 第四項. 比例原則. Ch. engchi. i Un. v. 此外,雖然於條文中並未規定,但於個案中仍應作「衡平性」的審查,即所 謂的狹義比例原則(Angemessenheit),權衡犯罪侵害法益的程度與人民基本權. 12. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 33.. 13. 另有認為這裡的犯罪嫌疑程度應高於德國刑事訴訟法第 152 條之起訴門檻,但不需要像第 203 條開啟程序及第 112 條第 1 項第 1 句之重大嫌疑之高。Julius/ Gercke/ Kurth/ Lemke/ Pollähne/ Rautenberg, § 100a, Rn. 17.. 14. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 34.. 15. Stefan Grawe, a.a.O., S. 87.. 16. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 35. 10.

(25) 受干預的強度是否合乎比例17。若發生違反比例原則之情事時,則必須立刻中斷 監聽18。. 第五項. 私人生活核心領域. 第 100a 條第 4 項呼應德國聯邦憲法法院之意旨,對於源自私人生活核心領 域之資訊,發生證據取得禁止及證據使用禁止之效果。即當有事實根據足認所欲 取得之資訊僅(allein)能從私人生活核心領域中獲得時,則不得實施監聽(第 100a 條第 4 項第 1 句) 。若直至證據評價時才發現核心領域遭受監聽,則生證據 使用禁止之效果(第 100a 條第 4 項第 2 句) 。所謂證據使用禁止,不僅不能作為. 治 政 證據目的使用,甚至必須不可延遲的進行銷毀(第大 100a 條第 4 項第 3 句) ,並有 立 義務就資訊之取得及銷毀作成記錄19(第 100a 條第 4 項第 4 句)。. ‧ 國. 學. 至於通訊內容是否屬於高度私密性質而應禁止實施監聽,須視個案而定,尤. y. Nat. io. n. al. sit. 「人」之干預界限. er. 第二節. ‧. 其是通訊參與者間之信賴關係及談話主題須特別注意20。. i Un. v. 電話監聽之實施原則上只針對被告21為之,但當有足夠嫌疑認為第三人將為. Ch. engchi. 被告傳遞或接收訊息,或被告將使用第三人之電話時,也可對第三人實施監聽。 但以第三人為受監聽人時,並非只為了監聽他的談話,更重要的是其對外的聯繫, 進而從中探求關於被告的蛛絲馬跡,而第三人被監聽的線路是否又讓其他人使用. 17. Stefan Grawe, a.a.O., S. 87.. 18. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 36.. 19. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 39.. 20. Julius/ Gercke/ Kurth/ Lemke/ Pollähne/ Rautenberg, § 100a, Rn. 31.. 21. 德國刑事訴訟法第 100a 條第 1 項規定當有特定事實足認被告或參與同條第 2 項所列之犯罪者, 於欠缺其同意下得實施監聽(或監看)及錄存。其中所謂參與犯罪之人係指共同正犯、教唆 犯或幫助犯。我國通保法第 5 條第 1 項雖僅規範「被告」及「犯罪嫌疑人」為實施監聽對象, 但於理解上應將共同正犯及教唆、幫助犯包含在內。 11.

(26) 並不重要22。甚至當有事實根據懷疑被告將使用公共電話時,亦得對公共電話進 行監聽,惟此舉無可避免的將涉及與本案無關之第三人23。. 第一項. 被告(包括正犯及共犯). 首先,德國刑事訴訟法第 100a 條第 1 項規定若依特定事實足認有涉犯同條 第 2 項所列犯罪之行為人(Täter)或參與者(Teilnehmer),於欠缺其同意下得 實施監聽(或監看)及錄存。所稱「行為人」即為「正犯」之意;至於「參與者」 係指一起參與犯罪之人,例如屬於狹義共犯之教唆犯、幫助犯。不論是正犯或共 犯於刑事訴訟法上均係被告之身分。. 政 治 大. 立. 復依第 100a 條第 3 項規定被告(Beschuldigte)是得實施監聽之對象,所謂. ‧ 國. 學. 被告是依實質上或形式上之被告概念判斷之,例如是否已經對其開啟偵查程序或 是於監聽時才發現其犯罪嫌疑並開啟偵查程序24。被告可能是發話者也可能是受. ‧. 話者,法律利用監聽之秘密性質以排除被告之警覺性,被告因此可能說出偵查機. y. Nat. sit. 關期待的相關資訊,而這些資訊如果在被告有意識被監聽之情況下是不可能透露. n. al. er. io. 的。其合法基礎在於刑事訴訟法干預人民之自由及權利時必須遵守犧牲界限. i Un. v. (Opfergrenze),被告因涉嫌犯罪,比起與本案完全無關之第三人,更有干預其. Ch. engchi. 基本權之正當性且被告亦須承受之,例如第 112 條羈押之規定僅可對被告為之而 不及於第三人25。然而與本案無關之第三人還是會以被告之通話對象的身分涉入 監聽26。. 22. Stefan Grawe, a.a.O.., S. 88.. 23. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 37.. 24. Wolfgang Bär, TK-Überwachung Kommentar, 2010, § 100a, Rn. 38.. 25. 除了羈押以外,德國刑事訴訟法第 100c 條第 2 項及第 163c 條第 1 項第 2 句、第 3 句,原則 上均僅能對被告為之,只有在有限之例外情況下允許對第三人實施。Fezer, Strafprozeßrecht, Fall 8 Rn. 35. 轉引自 Fickert, Die Behandlung von Zufallserkenntnissen im Ermittlungsverfahren, 2002, S. 110.. 26. Welp, a.a.O.., S. 480f. 12.

(27) 另外,對於被告實施監聽或許會涉及其不自證己罪之權利,然而實施電話監 聽本來就須趁被告不知情下透露其犯罪資訊或其身藏處所,因此縱使對被告隱瞞 電話監聽之實施,法律(例如德國刑事訴訟法第 136 條、第 136a 條)亦不禁止 之27。. 第二項. 訊息傳遞者或器材提供者28. 根據第 100a 條第 3 項,電話監聽可以針對被告及其訊息傳遞者 (Nachrichtenmittler)、器材提供者29(Anschlußüberlasser)為之。因此包括(1) 以被告為發話人或受話人之通訊, (2)以被告為發話人、其訊息傳遞者為受話人. 治 政 大 之通訊,(3)以訊息傳遞者為發話人、以被告為受話人之通訊,以及(4)被告 立. 透過器材提供者所提供之電話所為之通訊均在監聽範圍內。有疑問的是,以訊息. ‧ 國. 學. 傳遞者為發話人、第三人為受話人(反之亦然)之通訊是否包括在內?為了電話. ‧. 監聽的完整與有效性,應是肯定的。因為執行監聽機關無法事先得知該第三人的. sit. y. Nat. 身分究竟是誰,這是技術上所無法克服的30。至於訊息傳遞者及器材提供者是否. al. n. 第三項. io. 電話也允許監聽31。. er. 輕率相信或受騙,或是究竟是否知悉其電話將被被告使用均不重要,即使是公共. Ch. 拒絕證言權人. engchi. i Un. v. 27. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 38.. 28. 所謂訊息傳遞者係指為被告發送、傳達或收受通訊之人;而器材提供者則係為被告提供通訊 器材、處所之人。. 29. 如果僅將監聽對象限制在被告一人,則被告可能有意或無意的透過第三人(例如被告之親戚、 秘書、鄰居等)替其完成傳達訊息之任務而規避監聽之規定致徒勞無功。因此即規定當存有特 定事實可認第三人可能替被告或自被告接收或傳達訊息者,也允許對其實施監聽。對於訊息傳 遞者之監聽必須是為了獲得被告透過第三人間接參與通話之資訊 。Welp, a.a.O.., S. 481.. 30. Alfons Knauth, Zufallserkenntnisse bei der Telefonüberwachung im Strafprozess, NJW 1977, 1510 (1512).. 31. Alfons Knauth, NJW 1977, 1510 (1512) Fn. 14. 13.

(28) 第一款. 依職業關係享有拒絕證言權之人32. 根據德國刑事訴訟法第 160a 條第 1 項第 1 句規定,不得以神職人員、辯護 人及國會議員為實施監聽之對象(當涉及其等之拒絕證言權時),此即證據取得 禁止之規定。若以前述之人為監聽對象,事後發現其等享有拒絕證言權時,則應 依同條項第 2 句生證據使用禁止之效果,且就偵查機關而言不只禁止證據目的之 使用。經禁止使用之資訊則需不可延遲的進行銷毀(第 160a 條第 1 項第 3 句) 並作成記錄(第 160a 條第 1 項第 4 句) 。反之,除了第 1 句所列之人以外,縱使 其依第 53 條享有拒絕證言權,偵查機關仍可自由決定是否以之為對象而實施監. 政 治 大. 聽;若實施監聽過程中,意外涉及第 1 句所列之人,依同條項第 5 句亦生證據使. 立. 用禁止33。. ‧ 國. 學. 就辯護人部分,其實可從第 148 條辯護人與被告之交通權導出,不僅被告基. ‧. 於辯護目的而製作之文書有其適用,就連辯護人與因訊息傳遞者身分而被監聽之. sit. y. Nat. 當事人間之談話亦不得使用34。原則上若發現辯護人參與談話時,應立即中斷監. io. al. er. 聽,惟此僅有在現場即時監聽時才可能做到;若是先透過錄音事後再聽的方式則. n. 無法中斷監聽。若因為技術上之理由無法做到中斷監聽的話,無論如何均應禁止 35. 證據之使用 。. Ch. engchi. i Un. v. 至於辯護人與可合法監聽之第三人進行通話,因兩者間並不具有辯護關係, 則因未違反第 148 條規定而得使用36。 而依第 53 條第 1 項第 1 句第 3 款至第 3b 款或第 5 款享有拒絕證言權之人,. 32. 所謂依職業關係享有拒絕證言權之人,例如我國刑事訴訟法第 182 條依業務關係之拒絕證言 權。. 33. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 43f.. 34. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 45.. 35. Julius/ Gercke/ Kurth/ Lemke/ Pollähne/ Rautenberg, § 100a, Rn. 29.. 36. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 45. 14.

(29) 依第 160a 條第 2 項,則須依個別措施之標準進行權衡是否允許發動偵查措施37。. 第二款. 依身分關係享有拒絕證言權之人38. 至於與因親屬關係而享有拒絕證言權之人(德國刑事訴訟法第 52 條)進行 通話,法律並無特別限制,然而於個案中可依第 100c 條第 6 項第 2 句及第 100a 條第 2 項所提之標準進行權衡,判斷是否生證據使用禁止之效果39。. 第三節 第一項. 關於監聽發動與執行之其他要件 相對法官保留原則. 政 治 大. 立. 法官正式許可之命令也是法定要件之一,例外在遲延即生危險(bei Gefahr im. ‧ 國. 學. Verzug)之情況下,允許由檢察官命令發動,但須在 3 日內由法官追認,否則該 命令即失其效力。法官令狀的重要任務除了合法化通訊監察之實施外,藉由法官. ‧. 事前的審查確保具備所有發動監察之實質要件,通訊監察之執行機關亦可將抽象. Nat. sit er. io. 書面要式原則. al. n. 第二項. y. 之犯罪具體化,以便隨時了解應基於何種原因以及執行程度以進行偵查40。. Ch. engchi. i Un. v. 德國刑事訴訟法第 100b 條第 2 項41規定,法官之許可命令應以書面為之, 其上並應載明監聽對象之姓名及住址。該命令書面必須足資識別係由何人所簽發; 至少必須附有簽名。在命令下達前,不得對被告及其他當事人實施監察。若許可. 37. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 46. 不具辯護人身分之其他律師則適用第 160a 條第 2 項規定。 Julius/ Gercke/ Kurth/ Lemke/ Pollähne/ Rautenberg, Strafprozessordnung, § 100a, Rn. 30.. 38. 類似我國刑事訴訟法第 180 條之規定。. 39. Armin Nack, KK-StPO, § 100a, Rn. 49.. 40. Stefan Grawe, a.a.O., S. 87.. 41. 德國刑事訴訟法第 100b 條第 2 項規定: 「法官之許可命令應以書面為之。其上必須載明 1. 盡 可能地載明監察對象之姓名及住址;2. 電話號碼或其他足以辨識受監聽之線路或終端機,只 要不至於發生可同時列入其他終端機即可;3. 於監察終止時點下,監察之方式、範圍及期間。」 15.

(30) 命令係由檢察官所為者,應記載構成遲延將生危險之事實上理由42。 另外,命令之書面應說明電信通訊監察之原因,亦即應說明究竟是為了偵查 犯罪事實,還是為了查明嫌疑人所在地之理由而發動43,以及犯罪嫌疑、證據情 況及其必要性(補充性原則)之說明。在遠距對話監察(Fernsprechüberwachung) 之情形,除記載電話號碼或其他電話線路之標記外,尚應說明在何範圍內可監察 該對話、有哪些線路必須加以監察,以及是否為全面的或僅就特定時段實施監察 44. 。. 第三項. 一定期間原則. 立. 政 治 大. 依第 100b 條第 1 項第 4 句監聽命令至多以 3 個月為限,必要時得依同條項. ‧ 國. 學. 第 5 句延長之,最多亦以 3 個月為限。惟延長監聽須以所有監聽要件繼續存在為 前提。聲請延長監聽可於監聽期限到期前提出,而延長監聽之決定得於稍後作出,. ‧. 惟延長之始點須緊接著監聽期限到期之後一天。監聽之 3 個月期限始於監聽命令. y. Nat. sit. 發出之時,但若法官於命令中載明於稍後之時點始開始執行監聽,只要在簽發許. n. al. er. io. 可命令起 3 個月期限內均容許之45。. 第四項. 監聽之執行. Ch. engchi. i Un. v. 監聽之執行通常是從關係人(Betroffene)的室內終端設備著手,而因為電 話線路的聯繫是由私人電信事業(Netzbetreiber)管理,因此該事業有協助執行 之義務。另外,所有的電信服務商(Kommunikationsdienstleister)同樣負有設置、 提供電話線路及電信網絡義務,或是提供其他相關的電信服務,以利監聽之執行。 他們必須自費架設、提供設備,並於追訴機關使用通訊網絡時予以指導。電信事. 42. Meyer-Goßner , StP0, 51. Aufl.,2008, § 100b Rn. 3.. 43. Armin Nack, KK-StPO, §100b, Rn. 5.. 44. Meyer-Großner, StPO, § 100b Rn.3.. 45. Armin Nack, KK-StPO, § 100b, Rn. 2. 16.

(31) 業或服務商甚至還負有提供所有可能通訊方式之義務,例如於個案中如有必要, 必須通知與其有國際漫遊合作之公司,盡可能的促成監聽之執行46。 在法院發出監聽命令後,通常便由檢察機關開始執行,尋找相關的通訊業者 架設器材進行監聽及錄音。通訊業者沒有義務亦無權利參與監聽之進行,只有刑 事追訴機關可以獲悉並取得相關之通話資訊47。 法院許可監聽後,檢察機關便握有執行監聽之主導權,若於監聽執行過程中 發現欠缺監聽之實質要件時,檢察機關即須提前停止監聽。例如,欠缺重罪嫌疑、 有新的且侵害較小之偵查措施、或是監察目的已經實現等48。. 立. 監聽之終結. 學. ‧ 國. 第五項. 政 治 大. 當監聽要件有所欠缺時,或事後發現不合乎比例原則時,依第 100b 條第 4. ‧. 項第 1 句應不容延遲(unverzüglich)地結束監聽,此需由偵查機關向監聽執行. sit. y. Nat. 單位為告知。結束監聽後,發出監聽命令之法院須依第 2 句向受監聽人告知監聽 之結果(不需告知詳細的監聽過程49)。. n. al 監聽資訊之銷毀. er. io. 第六項. Ch. engchi. i Un. v. 當透過監聽取得之個人資料不再有追訴犯罪或法院審查的可能需求時,應依 第 101 條第 8 項銷毀之50。. 46. Stefan Grawe, a.a.O., S. 88.. 47. Stefan Grawe, a.a.O., S. 88. 本段應係指通訊業者(即電信業者或服務商)有協助提供、架設器 材之義務,但其本身不得參與監聽之進行,例如不得參與通訊內容之監聽。. 48. Stefan Grawe, a.a.O., S. 88.. 49. Armin Nack, KK-StPO, § 100b, Rn. 3.. 50. Armin Nack, KK-StPO, § 100b, Rn. 4. 17.

(32) 第三章 德國法關於電話監聽中「偶然發現」之概念及其證據評價 本章分為兩大部分,於第一節介紹偶然發現之概念,自 1972 年德國漢堡高 等法院之裁判談起,再進而分析、整理德國聯邦最高法院之五則裁判,探討於偶 然發現之發展初期,德國實務如何處理其證據能力之問題。第二節則轉而討論偶 然發現之證據評價,若偵查機關透過合法取證手段獲得之資訊,於何種情況下不 得作為證據使用?若欲作為證據使用,是否需另覓使用之授權基礎?. 第一節. 「偶然發現」於早期實務之發展. 政 治 大. 在探討關於偶然發現之證據使用禁止前,必須特別注意的是,偶然發現指的. 立. 是刑事追訴機關合法發動及執行監聽過程時,於通話過程中意外發現與本案(即. ‧ 國. 學. 發動監聽所欲追訴之犯罪)無關、但涉及其他的犯罪資訊(於本論文中稱為「另 案51」) ,此另案之犯罪嫌疑人可能與本案是同一被告,也可能是與本案無關之第. ‧. 三人,此時偶然發現(即監聽所得另案之犯罪資訊)可否作為另案之證據使用即. y. Nat. sit. 為本論文之核心問題。偶然發現於德國法制上之發展,從早期的毫無限制開始,. n. al. er. io. 漸漸地透過實務與學說之努力,已大致劃出其使用之界限,依不同標準又可分為. i Un. v. 「事」之界限與「人」之界限,以下將循著其發展脈絡介紹之。. 第一項. Ch. engchi. 偶然發現的初次登場(1972 年). 1972 年,漢堡高等法院(Hamburg OLG)首次處理偶然發現的證據使用問 題52,在此之前不論是搜索或其他偵查措施幾乎沒有任何偶然發現之取得或使用 的相關討論,而漢堡高等法院之本則裁判開啟了偶然發現的新頁53。於此裁判中. 51. 「本案」與「另案」係相對概念,非法令之明文用語。以「另案監聽」為關鍵字搜尋我國實 務之相關判決,因該判決本身即係所謂另案監聽之「另案」 ,因此於判決裡會以「本案」稱此 判決所涉之犯罪事實或法律爭點,而以「他案」或「另案」稱原先發動監聽之犯罪。. 52. OLG Hamburg, NJW 1973, 157.. 53. Stefan Grawe, a.a.O., S. 83. 18.

(33) P 因涉犯偽造貨幣罪嫌而遭受合法監聽,但於監聽過程中意外發現第三人 S 有偽 造文書之事實,因此本則裁判討論的偶然發現係屬於涉及另案第三人犯罪之類型。 以下簡述犯罪事實及理由: 1. 事實 法院因 P 涉犯偽造貨幣及行使偽造貨幣罪嫌(屬列舉重罪)允許監聽,嗣後 於 P 之通話中發現 S 涉嫌偽造文書罪(非列舉重罪)。S 抗辯該電話監聽是針對 P 所發動,監聽過程中獲得之資訊只能對 P 使用,不得對 S 使用。 2. 理由. 立. 政 治 大. 法院認為基於合法發動監聽,縱然事後無法證明被告之犯罪也不影響原先監. ‧ 國. 學. 聽之合法性。實施監聽是為了找出證明被告犯罪之證據,但無可避免的也將會聽. ‧. 到與本案(指實施監聽之犯罪)犯罪無關之資訊,此乃干預秘密通訊自由之附隨. sit. y. Nat. 效果(Nebenfolge),而此也正為立法者所預見,因此不論是德國基本法第 10 條. io. n. al. er. 第 1 項或德國刑事訴訟法均無證據使用禁止之規定。. i Un. v. 再者,透過德國刑事訴訟法第 108 條亦可導出相同結果。第 108 條54規定在. Ch. engchi. 執行搜索時發現關於其他犯罪事實之證物時可以附帶扣押之,毋須再申請許可。 另外,也因為於監聽過程中同時會進行錄音,後續程序只需播放即可,所以不需 要一個「扣押」程序,因此於德國刑事訴訟法第 100a 條中並無相應於第 108 條 之規定。 3. 小結 漢堡高等法院認為偶然發現可於另案使用之理由有二,其一為執行監聽時無. 54. 德國刑事訴訟法第 108 條第 1 項第 1 句規定: 「於執行搜索時,發現與本案調查無關但可能涉 及其他犯罪之物(Gegenstände)時,應暫時(einstweilen)扣押之。」 19.

(34) 法事先知悉通話者為誰、所談論之內容為何,因而若於監聽過程中意外獲悉與本 案無關之犯罪資訊係屬不可避免,此乃因監聽之性質所造成之附隨效果;其二為 德國刑事訴訟法對於追訴機關執行搜索時發現另案得為扣押之物,亦允許暫時扣 押之,則於監聽時亦可同樣適用。總結而言,於偶然發現之首次裁判中,法院並 沒有偶然發現應予限制使用之觀念。. 第二項. 德國聯邦最高法院之態度. 1976 年德國聯邦最高法院55(Bundesgerichtshof)也針對偶然發現之使用問 題表態,不同於前述漢堡高等法院認為「合法監聽過程中之偶然發現可以不受限. 治 政 大 條之解釋採取限制觀點, 制使用」之見解,最高法院對於德國刑事訴訟法第 100a 立 認為偶然發現可作為另案證據之前提為「偶然發現必須與第 100a 條之列舉重罪. ‧ 國. 學. 具有關聯性56」(im Zusammenhang mit einer Katalogtat stehen)。惟最高法院並未. ‧. 於本則裁判中進一步交代所謂「偶然發現必須與第 100a 條之列舉重罪具有關聯. sit. y. Nat. 性」中之列舉重罪,是否限於原先據以發動監聽之重罪,或只要跟任何一個列舉. io. al. er. 重罪具有關聯性即可57? 例如被告因涉犯販賣毒品遭合法監聽,過程中意外發 現被告另涉嫌強盜罪,並得知被告有使用暴力傷害被害人,最後因無法證明被告. n. iv n C 之販賣毒品及強盜罪,而僅以監聽內容為證據判決被告傷害罪。則被告之傷害罪 hengchi U. 係與另外發現之強盜重罪有想像競合之關聯,而非與原先監聽之販賣毒品罪產生 關聯,最高法院意旨是否亦包含此類型? 以下介紹最高法院自 1976 年至 1979 年的幾則裁判,將會發現最高法院雖然 一開始採取限制的觀點,但在接下來的裁判中卻又另謀出路尋求解套,當個案中. 55. 為行文簡潔之方便,以下本論文於討論德國法制範圍內,若述及「德國聯邦最高法院」時, 均簡稱「最高法院」,而於第六章討論我國法制時,則當指我國最高法院。. 56. BGHSt 26, 298.. 57. Wolf Meier, Die strafprozessuale Verwerbarkeit von Zufallsfunde über Unbeteiligte und die von unbeteiligten Dritten herrühren bei Abhörmaßnahmen nach § 100a StPO, 1998, S. 56ff. 20.

(35) 涉及德國刑法第 129 條、第 129a 條之犯罪時卻又大幅放寬偶然發現之使用界限, 擴大至對於非屬列舉重罪之追訴亦可使用58。然提出偶然發現概念的實務家,對 於偶然發現的使用界限、何謂「與列舉重罪具有關聯性」?其標準何在?依舊模 糊不清。. 第一款. BGHSt 26, 298(1976 年) 【本案恐嚇,發現另案第三人犯罪】. 1. 事實:. 治 政 大 在 Düsseldorf 的一個黑社會組織中,因多人涉嫌恐嚇及其他犯罪,區法院 立 (Amtsgericht)遂根據德國刑事訴訟法第 100 a 條允許就飯店主人 B 之電話進行 ‧ 國. 學. 監聽。在 1971 年 9 月刑事警察錄下律師與 B 的太太及飯店酒保 K 之談話,檢察. ‧. 機關基於這些談話內容,認為該律師涉嫌贓物罪及包庇圖利罪而對其展開偵查程. sit. y. Nat. 序,但在 1973 年 2 月因為罪嫌不足而停止。偵查中的相關資料移送至懲戒法院. io. er. (Ehrengericht),轉而進行律師懲戒程序。於懲戒程序之主審程序中,懲戒法院 當庭勘驗之前所錄之錄音帶,並傳喚當時進行監聽的警察為證人訊問。最後,懲. al. n. iv n C 戒法院根據錄音內容認定該律師違反刑事包庇圖利罪(strafrechtliche hengchi U. Begünstigung)、律師代理之利害衝突(Vertretung widerstreitender Interessen)以 及緘默義務(Verschwiegenheitspflicht)。然而上級法院(Ehrengerichtshof)鑑於德 國基本法第 10 條所宣示之人民之書信、郵件及通訊秘密的權利不容侵犯,而認 定該通訊內容的使用不合法。由於該律師未就對其之指控表示意見且無其他證據, 而推翻原法院見解。檢察官則提起上訴主張該錄音帶應作為證據使用。 2. 理由:. 58. Meier, a.a.O., S. 57. 21.

(36) 最高法院駁回檢察官之上訴,理由如下:基本法第 2 條允許透過法律對於同 法第 10 條所宣示之書信、郵件及通訊秘密權利予以限制。德國刑事訴訟法第 100a 條規定只有在涉及特定犯罪嫌疑時,國家基於刑事追訴之公共利益考量,因而允 許對人民之通訊予以監聽及錄存,唯有於此前提下人民秘密通訊之保護始能退讓, 故對於其他非屬第 100a 條所列舉之犯罪即不允許透過監聽干預人民之基本權 利。 本案偵查機關因該律師涉犯贓物罪和刑事包庇圖利罪而展開偵查,嗣因罪嫌 不足而停止。但因贓物罪及包庇圖利罪不僅與一開始發動監聽的犯罪(恐嚇)並. 政 治 大. 無關連,且與任何其他的列舉重罪亦無關連。這裡亦涉及一個問題,當對被告進. 立. 行合法監聽之過程中意外發現其他犯罪事實,而此事實與監聽之重罪或其他列舉. ‧ 國. 學. 重罪皆無關聯,是否或於何種程度下可以在對第三人的懲戒程序中使用。. ‧. 最高法院並進一步闡釋:首先,偶然發現亦可在懲戒程序中使用。其次,對. sit. y. Nat. 於第三人使用時,只要其受指控之事實與列舉重罪具有關聯性時即可,理由在於. io. al. n. 並對其使用。. er. 當第三人所犯屬於列舉重罪時,國家機關也可對其合法監聽,進而取得相關資訊. Ch. engchi. i Un. v. 將偶然發現之使用限制在與列舉重罪具關聯性即合乎基本法第 10 條對於秘 密通訊之保護。而立法者於第 100a 條明確規定只有在為了追訴某些特定重罪之 國家利益下,人民秘密通訊之保護始須退讓;反之,在涉及其他犯罪時,人民之 秘密通訊即應優先於國家追訴利益而受保護,禁止國家干預。如果偶然發現均可 不受限制的使用將與基本法第 10 條所宣示之通訊秘密不可侵犯之原則相衝突。 漢堡高等法院認為第 108 條規定搜索扣押的偶然發現可以作為證據使用,因此 電話監聽的偶然發現亦應做相同認定,故可無限制的使用59。但最高法院認為第 108 條並無如第 100 a 條事先規定之列舉重罪限制,因而此理由不具說服力。根 59. OLG Hamburg, NJW 1973, 157. 22.

(37) 據第 100 a 條監聽所得之偶然發現只有在與列舉重罪具有關聯性時始可使用。 有問題的是,上述關於偶然發現之使用以「與列舉重罪有關聯性」為前提, 但是否限於原先發動監聽之重罪,或者只要與任何其他列舉重罪有關聯即為已足? 此於本案不須決定,因為本案律師所涉之犯罪與第 100 a 條所列之重罪皆無關 聯。 因此,系爭偶然發現涉及該律師之贓物罪及包庇圖利罪,因與列舉重罪無關 聯性,該監聽所得之偶然發現不得作為證據使用,故檢察官之上訴無理由。 3. 小結. 立. 政 治 大. 本案所涉及者乃監聽對象(B)與證據使用對象(律師)之不一致。本裁判. ‧ 國. 學. 著重在電話監聽之偶然發現是否應無任何限制的可作為證據使用,從德國基本法. ‧. 第 10 條、第 2 條出發,唯有透過法律規定始能對人民不容侵犯之秘密通訊權利. sit. y. Nat. 予以限制。而立法者於德國刑事訴訟法第 100 a 條做出價值判斷,限於某些重大. io. er. 犯罪基於刑事訴追之公共利益始允許國家以監聽之方式干預人民的秘密通訊自 由,故電話監聽之偶然發現不能無所限制的使用,否則即與基本法之權利保護相. al. n. iv n C 違背。故最高法院認為當偶然發現之基礎事實與所監聽之列舉重罪有關聯性時即 hengchi U. 可作為證據,反之與列舉重罪無關連性時,則應禁止使用。從本裁判可看出,只 要偶然發現與列舉重罪有關聯性,即可於懲戒程序且可對第三人使用。但何謂「與 列舉重罪具有關聯性」並未提出說明,其內涵究為偶然發現本身涉及一個列舉重 罪(例如偶然發現涉及一個殺人事實),還是偶然發現未涉及重罪、但與列舉重 罪有關聯(例如本案是強盜罪(列舉重罪) 、偶然發現涉及傷害罪(非列舉重罪), 兩者間具有想像競合關係)?若是與列舉重罪有關聯,則是否限於與原先監聽重 罪之關聯(例如本案是強盜罪、偶然發現涉及傷害罪,兩者間具有想像競合關係) , 抑或任何其他列舉重罪皆可(例如本案是販賣毒品罪、偶然發現涉及強盜罪,但. 23.

(38) 最後只能證明傷害罪),法院在本案亦未處理。. 第二款. BGHSt 27, 355(1978 年) 【本案參與犯罪組織,發現同一被告另犯他案】. 1. 事實 被告 A 因涉嫌參與犯罪組織而遭區法院於 1975 年發動監聽,唯該罪最後無 法證明。但於監聽過程中發現,A 另有涉嫌其他非屬德國刑事訴訟法第 100a 條 所列舉之犯罪。於被告涉嫌另案之程序中,警察播放錄音內容為質問(Vorhalt). 治 政 大 手段,被告經警察告知其可就其所涉之犯罪自由選擇陳述與否,A 選擇詳細的陳 立 述其犯罪事實。稍晚,A 於偵查法官前再為相同陳述。最後,筆錄中記載著: 「我 ‧ 國. 學. 要再次強調,訊問方式並無任何不當,我並沒有在壓力下而為陳述。」監聽之錄. ‧. 音內容與第 100a 條之列舉重罪無涉因此並未於審判中提出,而是以 A 之警詢自. y. sit er. io. 2. 理由. Nat. 白及刑事警察 W 之證言為裁判基礎。. al. n. iv n C 最高法院認為,雖然該錄音是透過合法監聽取得,但其內容所涉之犯罪並非 hengchi U. 屬刑事訴訟法第 100a 條之列舉重罪,因此不得作為證據使用(BGHSt, 26, 298)。 至於證據使用禁止之範圍如何,特別是以錄音內容為質問手段是否合法及在此狀 況下作成之陳述得否作為證據,最高法院目前尚無定見。證據使用禁止之界限並 非固定不變,而須視個案事實及禁止之類型而定,例如最高法院曾認為縱第三人 不法取得證據,也未必即生證據禁止之效果,也曾視個案狀況認定私人違法錄音 得作為證據使用,尤其是個案涉及重大犯罪的時候。既然是否發生證據使用禁止 即常需依個案而定,更遑論其禁止之範圍及放射效力了。 在討論證據使用禁止之界限時需特別注意的是,其限制了法院發現實體真實 24.

(39) 之義務,以及基於真實發現義務而展開之蒐證措施,因此證據使用禁止反而成了 實體真實發現必須忍受之例外,此於討論證據使用禁止之射程時有其根本意義。 根據第 100a 條實施之電話監聽,其不只是干預人民之秘密通訊,也干預每位通 訊參與者之私人領域,因此最高法院認為不得以錄音內容為質問手段,而透過質 問手段獲得之陳述亦不得作為證據,即使在訊問前已告知被告得保持緘默亦無不 同,因為當以錄音內容為質問時,被告已再也不能自由決定是否回答或應該如何 回答了。 但若被告於訊問時自己提起於錄音內容中不曾出現過之犯罪事實或情況,因. 政 治 大. 為既然不曾出現過,也無從以之為質問手段,其並非基於電話監聽而取得,而是. 立. 透過一個獨立的證據取得過程,其於陳述時亦未受影響,因此被告就該部分所為. ‧ 國. 學. 之陳述當然得於後續程序中使用。正如最高法院於 BGHSt 22, 135 中所主張,不 容許每一個因證據使用禁止引起之程序瑕疵而癱瘓整個刑事程序。另外,也不禁. Nat. sit. y. ‧. 止偵查機關自錄音內容獲悉線索並再進而展開調查。. io. er. 反之,若被告是在以錄音內容為質問之影響下作出陳述,則該陳述不得作為. al. 證據。一般來說,當錄音內容不再影響被告時,其後之陳述即可作為證據,例如. n. iv n C 經過一段較長之時間,以及不再以錄音內容或先前被禁止之訊問內容質問被告。 hengchi U 此也符合最高法院對於德國刑事訴訟法第 136 條及第 136a 條之裁判見解。當被. 告未依第 136 條被告知得保持緘默之權利而為陳述,若於後續之程序中重新告知 而仍為陳述者,則後續之陳述得為證據使用。又例如,在一開始以可能導致證據 使用禁止之不當手段訊問被告,若在之後的程序中,被告未處於違法之壓力下仍 為陳述,其後之陳述亦得使用。總結而言,被告於 1975 年 12 月 10 日、同月 11 日之警察訊問及 10 日晚間之法官訊問,部分內容是於依錄音內容為質問之壓力 下所為之陳述,就此部分不得作為證據。 3. 小結 25.

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