近代見解（1990 年代以降）

1990 年代以降，日本民法學者對於傳統通說之反動亦漸增強，以星野教授以 及北川教授之學生為主幹，其間多數學者（如內田教授等），係參與日本債權法 改正之重要委員³¹⁷，以下本文將介紹此期間內之重要學說。

第一項 中田 裕康

中田教授係星野教授之學生，針對日本民法第四一五條之歷史，有著詳細之 說明。

現今日本民法第四一五條，係源自於法國人ボアソナード「Boissonade」對於 舊民法第三八三條之草案，於舊民法立法程序中，對於 Boissonade 之草案並未實 質上予以更動，而將其援用為舊民法第三八三條，Boissonade 草案謂：「於債務人 拒絕履行義務之場合、可歸責於債務人之履行不能之場合或履行遲延之場合，當 債權人不得強制執行時，可以使債務人為損害賠償。」而舊民法第三八三條則謂：

「於債務人拒絕履行義務且債權人不得請求強制執行或依照義務之性質無法為 強制執行之時，債權人得使債務人為損害賠償。可歸責於債務人之履行不能者，

亦同。當債務人履行遲延之時，債權人得請求損害賠償。」可見一斑。

實質上舊民法第三八三條，透過 Boissonade 草案，可以追溯於法國民法第一 一四二條以及第一一四七條，由此可見法國民法與日本舊民法具有連續性。然而 Boissonade 亦加入不少自己之「創意」，舉例言之，法國民法底下，「債務不履行」

之態樣僅有「不履行」（inexécution）以及「履行遲延」兩者，然而 Boissonade 將

「債務不履行」之態樣區分為「拒絕履行」（refus d’exécuter par débiteur）、「可歸 責於債務人之履行不能」以及「履行遲延」，且 Boissonade 於其他民法條文底下，

對於「不履行」之定義亦相當多樣化，有時候「不履行」可以針對「拒絕履行」， 有時「不履行」可以針對「拒絕履行以及債務人之履行不能」，總言之，Boissonade 並未將「不履行」當作「債務不履行」之態樣之一，而係個別規定「債務不履行」

之態樣³¹⁸。

於法典論爭之後，於新民法起草過程當中，穗積博士之第一草案則為：「債 務人不履行其義務或遲延履行其義務之時，債權人可以請求其損害之賠償。但不 履行或履行遲疑係起因於不可抗力抑或意外之障礙之時，則不在此限。」於損害 賠償之發生上，穗積草案侷限於「不履行」以及「履行遲延」，於此層面之上，

穗積草案更加貼近於法國法，穗積博士於第二草案之上，則謂：「債務人不依從 債之本旨為履行時，債權人可以請求其損害之賠償。但不履行係不可歸責於債務

317 詳見，法務省，法制審議会，民法（債権関係）部会，民法（債権関係）部会名簿，平成 26 年 7 月 23 日公布，可謂勢力龐大，反觀平井宜雄教授之學生，似不多見。

318 載於，廣中 俊雄、星野 英一（1998），（民法典の百年），第 1 版，頁 4，東京都︰有斐閣。

104 據，其中，雖然法國民法第一一四二條針對「所有」行為債務（obligation to do ro not to do、obligation de faire）有轉換為損害賠償之明文依據，然而此一規定過於廣泛，且實際運作上，本條之適用受 到極端之限制，但不論如何，不論係那一種行為債務，由於尊重債務人之人格權，皆不可直接強

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另，針對給予債務（obligation de donner），法院係以直接強制作為原則，當執行無效果（例

如債務人隱匿財產），則轉換成為賠償金予以處理，然而依照法國法院現今之習慣，係以間接強

制為之，而命債務人交付制裁金，而歸屬者亦是債權人，然而針對制裁金之性質，法國底下，有 學者認為與損害賠償無異，然而也有學者認為係獨立於損害賠償，詳見 Maurice Sheldon Amos and Frederick Parker Walton, Introduction to French law (1935, 1^th ed), Oxford︰The Clarendon Press, p.184。

然，最後須注意者係，法國法上，針對種類物之交付之債務，學理分類上並非將其歸類為

「給予債務」（obligation de donner），而係將其歸類為「行為債務」（obligation de faire），此點較為 特殊，當債務人不履行時，債權人得請求法院准許債權人以債務人之費用進行替代性交易，這種 償金時，法國法院也會審酌債權人是否有「reckless attitude」，進而決定是否要減少賠償金之額度，

詳見，Michael H. Whincup, Contract law and practice : the English system with Scottish, Commonwealth, and Continental comparisons (2006, 5^th ed), Frederick, MD︰Sold and distributed in North, Central and South America by Aspen Pub., p.378。

323 中田 裕康（2011），（債権総論），第 1 版，頁 79，東京都︰岩波書店。然而依照新日本民事執 行法，間接強制之手段係以金錢賠償為主（若對於怠金之性質採取賠償說）。

324 中田 裕康，前揭註 323，頁 90。

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也是從實質層面上加以規範（例如 UNIDROIT [2010] § 7.2.2），這些排除事由，可 以說是將以原定給付為例外之英美法系與履行請求權為原則之大陸法系連合為 一體之橋樑，讓兩個法系可以相互融合或一致化³²⁵。

由此可見，中田教授係希望在不變動既有之體系之下，藉由透過對於「履行 不能」（抑或「履行請求權之障害事由」）之重新架構，將英美法與大陸法進行調 和。

第二項 大村 敦志

大村教授亦屬星野教授之學生，首先，係針對債務不履行之態樣，大村教授 謂，一般傳統通說底下，係區分為履行不能、履行遲延以及不完全履行，針對於 此，新的學說則認為，所謂債務不履行之態樣，係以「有無依照債務之本旨為履 行」作為判斷標準，亦即，以單一一元之判斷為依歸，並且，並不一定以故意或 過失為必要，確實，如果除去履行不能，這種說法在現行日本民法條文是說得過 去的³²⁶。然而，為何這種傳統通說長年以來受到支持呢？關於這一點，有兩點必 須指出來，首先，較佳之說法而言，（註：這種狀況）係受到德國法學之影響，

在德國底下，於債務不履行之態樣上，係採取履行不能以及履行遲延之二元論，

並且隨後再加上不完全履行之態樣，將這種見解投射到日本民法的解釋結果是，

日本民法第 415 條前段是指履行遲延，而該條後段是指履行不能，並且將所謂

「歸責事由」解釋為「故意或過失」，第二，將債務不履行之態樣區分為遲延以 及不能之作法，有其淺顯易懂之處，舉例而言，法律學者只需要判斷一個契約爭 議究竟是「無法履行」亦或是「可以履行但是不履行」即可³²⁷。那麼，舊說究竟 是為何轉向新說呢？關於第一點，於 1960 年（二戰後）後半後之日本民法學者，

洗去德國學說之研究方向開始加強，並成為有力之說法，並且舊說開始遭受批判，

但是不僅僅是如此，關於第二點，亦有學者指出，這種債務不履行之二分作法有 其奇怪之處，亦即，至今之債務不履行之二元論，也無法詳盡地分析債務不履行 之問題，這幾點，導致了學說新舊之交替³²⁸，進而言之，履行不能以及履行遲延，

並沒有作為個別獨立類型而為判斷之必要存在。

復針對履行不能之定義，大村教授認為，現在之日本民法，於契約履行之各 程面，係將不同之履行不能分為特定之類別，而履行是否不能，大多係以客觀、

外部之標準為準，而不以債務人之意思為準，舉例而言，不論是物理上之不能，

抑或法律上之不能，甚至是服務契約，係以客觀、外部之標準為準，當超過此一 限度之時，即無履行不能之可能性存在³²⁹。但是，在今日之國際契約文件底下，

325 中田 裕康，前揭註 323，頁 94。

326 大村 敦志（2007），（もうひとつの基本民法 II = Droit civil fondamental ; une autre voie），第 1 版，頁 151，東京都︰有斐閣。

327 相同見解，詳見，陳忠五，前揭註 45，頁 37。

328 大村 敦志，前揭註 326，頁 152。相同見解，詳見，陳忠五，前揭註 45，頁 36。

329 大村 敦志，前揭註 326，頁 71。

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所謂之不能，並非再以客觀或外部之標準為準，而係將當事人之判斷優位化，亦 即基於「物」之實在性之制約已經薄弱化，當事人意思轉而成為支配之原則³³⁰。 但是人類並無完全掌握這個世界的能力，於日常之交易底下，超越人類智力所能 及之事態都有可能發生，即便假設當事人可以完全預測未來所會發生之事，要契 約一方當事人完全承擔該風險，並非一定是妥當的，因此，實際之契約規則應該 如何處理這問題呢？可以參考近年來之國際契約規則，首先，例如歐洲契約法原 則（PECL），將所謂履行不能以及其類似之概念完全放棄，取而代之者，改以不 履行作為違約責任之中心，而該不履行之定義包含「履行遲延、瑕疵履行以及使 契約能夠完全實現之協力義務」。一方面，PECL 設定了「重大違約」之概念，作 為債權人解消契約之依據，另外一方面，PECL 亦以「免責事由」作為債務人責 任之限界³³¹。

事實上，日本法院向來針對種類之債，有「限定種類之債」之概念存在（詳 見後述〔J 5〕京都地裁所第三民事部〈平成 15 年 07 月 15 日‧平成 13（ワ）2752〉

[2003]），是否可謂，種類之債底下，契約當事人之本意大多係屬於「限定種類之 債」而有履行不能之可能性存在？是否於種類之債底下，出賣人與買受人締結契 約之時，出賣人真的有意思要無所不用其極地履行原本債務內容³³²？此說將契約 問題之處理導正回歸當事人之本意，似提供了此一解釋上之可能性。另，日本債 法改正方針第〔3.1.1.56〕條對於履行請求權之限界之判斷，亦考量到當事人之契 約之本意，關於此點，詳見後述。

第三項 內田 貴

內田教授係星野教授之學生，其論述亦與傳統日本學說有所差異，一般在日 本學說上，首先從替代性交易之損害減輕義務著眼而排除債權人履行請求權者，

內田教授為先驅。

對於債務不履行之態樣，內田教授認為，由於民法第 415 條明文規定，故從

「不依從債務之本旨之履行」出發，然，針對該條條文，傳統一般將其解釋為債 務不履行之三種態樣，亦即，「履行期限經過後之履行遲延」、「履行後發不能之 履行不能」以及「形式上雖然履行了相當之給付，但是該給付並未完全依照債之

「不依從債務之本旨之履行」出發，然，針對該條條文，傳統一般將其解釋為債 務不履行之三種態樣，亦即，「履行期限經過後之履行遲延」、「履行後發不能之 履行不能」以及「形式上雖然履行了相當之給付，但是該給付並未完全依照債之