第二章 我國法之原本債務內容之履行
第三節 近來見解
第三節 近來見解
第一項 王澤鑑氏
關於給付不能，王澤鑑氏認為可以區分為主觀與客觀不能或自始與嗣後不能，
而將其排列組合之結果，共有四種類型。
關於我國民法第二四六條所謂之給付不能之含意為何？該氏學者詳細說明，
主要係認為，該條所謂之不能，僅限於自始客觀不能，其論述理由在於，Larenz 教授為契約於給付為客觀不能之情形，已經喪失其意義，故契約應該歸於無效，
故我國民法第二四六條亦應做同一解釋23。
另外於我國民法第二二六條所謂之不能，一般而言，係包括嗣後客觀不能，
然而是否包括嗣後主觀不能？則有爭議，該氏學者認為，應該亦包含嗣後主觀不 能，其理由在於，若可讓嗣後主觀不能排除於民法二二六條之範疇之外，則無異 於使債務人可以藉由可歸責於自己之事由，讓自己免責，其二，就債權人之利益 而言，若該條給付不能不包含嗣後主觀不能，則於債務人負擔過重而無法親自完 成債務之情形，債務人仍然必須履行原本債務，有違現代人權理念24。
且依照該氏學者見解，所謂客觀不能者，該氏學者亦認同，應該不僅僅包含 自然法則上或物理上之不能，也應該包含基於經濟事實理由上面之不能，舉例而 言，於台灣海峽上尋找細針者，此技術上雖有可能，惟於經濟層面上，毫無理由 可言，是故，所謂客觀不能，不能單依照自然物理之觀點最為判斷依據，也應該 斟酌社會一般經濟觀念而為判斷25，然而，該氏學者亦認為，所謂給付困難與給 付不能仍有所差異26。
然而於主觀不能之情形，可否謂出賣人將契約標的物取回所需耗費之代價過 高，可謂已經達到「社會一般經濟觀念之不能」，而可以論為客觀不能？如係如 此，於嗣後不能之形情，區分主觀不能以及客觀不能之實益合在？如有實益，則 其內涵為何？而事實上，該氏學者於之後之論著當中，已經表明：「嗣後不能，
應包括主觀不能以及客觀不能在內。換言之，在嗣後不能，主觀不能以及客觀不 能不必區分。至於給付是否不能，…應就個別案件，視具體情形斟酌交易觀念而 決定。」27
另外，自始客觀不能之情形，契約是否喪失其意義，其係立於契約當事人之 角度觀之，抑或係從法官或學者之主觀角度觀察之？當出賣人於訂立契約時擔保
23 王澤鑑（2004），（民法學說與判例研究〔第一冊〕），第 1 版，頁 420，臺北市︰王澤鑑。
24 王澤鑑，前揭註 23，頁 426。
25 王澤鑑，前揭註 23，頁 420。
26 王澤鑑，前揭註 23，頁 426。
27 王澤鑑（2003），（王澤鑑法學全集：民法学说与判例研究〔一〕），頁 491，北京市︰中囯政法 大学出版社。
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一定情事之發生，然而其未能發生（如出賣人擔保有能力生產貨物，然而事實上 締約之後出賣人仍未能取得該能力），此時將契約論以無效，另蜿蜒擷取錯誤、
詐欺抑或締約上過失之途徑予以處理，或有論者並再度區分出賣人明知或無法明 知之情形予以不同賠償額度（信賴利益或履行利益）28，似乎過於默視擔保於我 國民法上之效力（我國民法三五九、三六 O 條），且，依照上一段之推論，若於 嗣後不能之情形底下，主觀不能以及客觀不能並無區分必要性，則於自始不能之 主觀不能，此時由於債權人負擔擔保責任，故契約仍然有效，則為何自始客觀不 能無法做同一解釋？
且，該氏學者於嗣後主觀不能亦應該被包涵於民法第二二六條之理由係「若 可讓嗣後主觀不能排除於民法二二六條之範疇之外，則無異於使債務人可以藉由 可歸責於自己之事由，讓自己免責」，然而即便嗣後主觀不能「不」被包含於民 法第二二六條之「不能」之內，則債務人仍必須履行原本債務，原本債務不因此 免除，則何來該說所謂之「免責」之有？
另，該氏學者認為，當債務人因為個人身理缺陷而無法繼續履行債務，此時 該氏學者將其解釋為「主觀不能」，然而可否謂此亦屬「社會通念上之客觀不能」？
第二項 黃茂榮氏
針對不能，黃茂榮氏指出，除自始客觀不能之外，給付不能並非使契約歸於 無效，給付不能僅為履行障礙，而只是將契約帶入新之階段29。
所謂之「不能」，係指，債務人已經依照交易習慣或誠信原則，已經盡到一 切可能之努力，仍無法履行原本債務者，該不能之原因，有因自然因素導致之不 能（如標的物滅失抑或標的物淪陷於戰區而無法取回者）者，此謂「自然不能」， 亦有因法律規定導致不能者，此謂「法律不能」，亦有因經濟因素導致不能者，
此謂「經濟不能」，於經濟不能，如超過債務人所可以負擔之「犧牲界線」
（Opfergrenze），即屬之30。
另，針對給付不能之主觀以及客觀不能，該氏學者認為，除自始不能之外，
於嗣後不能，並無區分主觀抑或客觀不能之必要，蓋對於債權人而言，於嗣後不 能，其法律效果皆一致，至於是否他人得給付之，並非重點所在31。
至於給付不能之判斷時點，該氏學者指出，過往實務見解係：「所謂給付不 能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等期 間，給付已屬於不能，則不問其為永久不能抑或一時不能，皆當然發生給付不能 之效果。縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果。」然 而此種見解，該氏學者認為並不適當，蓋於一時不能，往後仍可能轉變為可能，
28 王澤鑑，前揭註 23，頁 429。該氏學者認為應該以履行利益之賠償作為原則，然而如此之作法 與回歸我國民法第二二六條有何差異？
29 黃茂榮（2004），（債法總論（第二冊增訂版）），第 1 版，頁 204，台北市︰黃茂榮。
30 黃茂榮，前揭註 29，頁 206。
31 黃茂榮，前揭註 29，頁 207。
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故此時並不宜論以給付不能32。
然而事實上，不論是否為「一時」不能，或「永久」不能，非立於裁判時點 觀之，孰難知悉，故該不能之「判斷時點」究竟應係屬「履行期」抑或「裁判時 點」？耐人尋味。
第三項 邱聰智氏
邱聰智氏於其著作中，認為，債務不履行之態樣有三，不論係屬何者，其皆 應因債務人可否歸責作為標準，蓋，債務之內容無法實現，有時並非債務人所能 避免，此時強求債務人負擔債務不履行之責，未免過苛。
又，於給付不能，該氏學者指出，給付不能本身係屬不確定之概念，以往傳 統學說往往徘徊於主觀不能以及客觀不能之間，令讀者迷惘，不論如何，原則上，
給付不能僅會發生在特定物之債，於種類之債底下，由於種類之債，債務人得以 其他同種類之物作為給付內容，因此不生給付不能之問題33，然而，所謂「給付 不能」應該僅限於客觀不能抑或亦應包含主觀不能？學說多有所爭論，持客觀不 能說者認為，該不能必須係屬非個人情事所生之不能，始得認為構成所謂之不能，
然而，持主觀不能說者認為，只要社會通念上係屬不能，即可認定係屬給付不能，
此時無區分主觀不能抑或客觀不能之必要性存在，而邱聰智氏採取後說34，因此 所謂給付不能，不限於事實不能或法律不能35，也包含社會通念上之不能36，舉例 而言，當契約標的物係屬貴重珠寶，而於執行程序當中，「為債務人所惡意藏匿」， 導致執行無結果，應可認為係屬給付不能37。此外，於自始給付不能之上，邱聰 智氏認為，亦應該包含自始主觀不能38。
第四項 詹森林氏
關於此一議題，詹森林氏指出，所謂之不能，學理上眾說紛紜，然而，應該 從法條以及實務之見解出發做一理解，針對不能，可以區分為「自始、嗣後」、
「主觀、客觀」等，而賦予不同之法律效果。
針對主觀不能以及客觀不能，該氏學者指出，如何區分主觀不能以及客觀不 能，理論上，所謂客觀不能係指「所有人」皆無法提出者（例如契約標的物體有 物理性之滅失），而主觀不能係指「其他人當中，至少有一人」可以提出（如出
32 黃茂榮，前揭註 29，頁 208。
33 邱聰智（1987），（民法債編通則），第 1 版，頁 264，台北市︰輔仁大學法學院法律服務中心經 銷。
34 邱聰智，前揭註 33，頁 265。
35 邱聰智，前揭註 33，頁 267。
36 邱聰智，前揭註 33，頁 265。
37 事實上此說與日本法院之見解有相似之處，詳見下述日本法院判決〔J 4〕神戸地裁所姫路支部
〈平成 14 年 01 月 10 日‧平成 11（ワ）116〉 [2002]。
38 邱聰智，前揭註 33，頁 266。
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賣他人之物，該他人仍得提出），於自始主觀不能，並無民法第二四六條之適用
39，而針對自始主觀不能，債務人應該負擔無過失擔保責任40。然而針對「不能」
本身之概念，該氏學者似並未有詳盡之分析。
針對主觀以及客觀不能之區分，依照該氏之邏輯，則當契約訂立之前，契約 標的物已經沉入海中，債務人因此放棄其所有權，此時僅有擁有高度尖端科技之 打撈公司得加以取出，由於該公司仍得提出給付，故此時係屬「主觀不能」，並 無民法第二四六條之適用，債務人應該負擔無過失擔保責任，亦屬樂事一件。
或於契約訂立之前，契約經「特定」之標的物於物理上已經滅失，然而該契 約標的物於市場上面仍存在同種之物，此時由於已經特定，故屬「客觀不能」， 此時依照民法第二四六條，契約應論以無效，如未特定，由於未特定前並無給付 不能之問題，故契約於無其他排除事由存在時，仍屬有效，故尚未特定之時，契 約屬於有效，惟，由於尚未特定，故債務人尚且無法給付，惟，於特定之當下，
契約旋即歸於無效。
第五項 黃立氏
我國近代學者黃立氏，指出，我國以往判例以及學說對於給付不能，往往以
我國近代學者黃立氏，指出，我國以往判例以及學說對於給付不能，往往以