第四章 私人逮捕之規範結構與法理基礎
第四節 私人逮捕作為緊急權之規範結構與法理基礎
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1、現行犯逮捕（刑事訴訟法§88）
2、人工流產行為（優生保健法§9）
3、著作財產權之限制（著作權法§44-65，有爭議）
4、依法令之行為（行政罰法§11I）
5、正當防衛（行政罰法§12）
6、緊急避難（行政罰法§13）
7、維護國防或軍事上之重大利益（陸海空軍刑法§12）
8、依法令之行為（社會秩序維護法§11）
9、正當防衛（社會秩序維護法§12）
10、緊急避難（社會秩序維護法§13）
第四節 私人逮捕作為緊急權之規範結構與法理基礎
第一項 緊急權之存在法理
第一款 由原則法理建構例外特徵
由於現代國家在歷史上的出現，人民越來越不能以自力的方式主張「司法」。 現代國家以公共刑罰取代私人刑罰，私人的血讎報復幾擊及私鬥，皆被禁止，因 此私力救濟權也大量遭到限縮，而只剩下少數的「殘餘」留給人民，並表現為緊 急權的型態。按照學者觀察，典型的緊急權（Notrecht）包括刑法中之正當防衛、
緊急救助、緊急避難、暫時逮捕以及民法中的自助行為564，這些緊急權均屬於刑 法中的阻卻違法事由。惟對於刑法學術文獻進行整體觀察，可以發現學者多半未 意識到刑法中阻卻違法事由與國家強制力獨占之關聯性565。對此，可以由兩個面 向展開初步考察，首先是阻卻違法事由與國家強制力獨占形成之互動關係，觀察 彼此是否以及如何展開一系列的拉鋸。此外，既然私人逮捕乃國家強制力獨占原 則之例外，基於論證負擔（the burden of argumentation）的要求，顯然必須明確 建構出私人逮捕之規範結構及法理基礎，這也是釐清私人逮捕規範要件的必要前 提。而作為國家強制力獨占之例外，刑法中阻卻違法事由濫用之危險亦屬評估之
564 Frister, AT, 4. Aufl., 13/11; Hummler, Staatliches Gewaltmonopol und Notwehr, Tübingen 1998, S.
6; Merten, Rechtsstaatsdämmerung, in: Schreiber (Hrsg.), Polizeilicher Eingriff und Grundrechte:
Festschrift für Rudolf Samper, S. 41.
565 Hummler, Staatliches Gewaltmonopol und Notwehr, Tübingen 1998, S. 3.
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重點，對此特別重要的是個別阻卻違法事由之要件設計及限制準則。簡言之，作 為國家強制力獨占之例外，私人逮捕本身的法理基礎、規範結構或限制準則，皆 必須回歸原則之正當性基礎，一旦確立了原則所涵蓋之範疇，其例外狀態之範疇 自然能被釐清。
第二款 國家之保護義務與法律中對強制力獨占的限制 第一目 國家強制力獨占之正當性基礎
根據 Weber 國家定義的關鍵要素：強制力之獨占，將會發現在這個定義中民 主國家並無特殊性，蓋無論是否採取民主體制，各種類型的「國家」均運用警察 制度貫徹強制力的施加，其他各種權力，諸如租稅、行政、司法程序或經濟措施，
亦有賴於強制力作為後盾566。因而值得關注的是，民主國家在施加強制力同時如 何展現其獨特性？進步言之，究竟專制或獨裁政權能否稱得上是國家？不承認權 利保障機制而依靠槍桿子的政權，是否缺乏主張強制力獨占的正當性基礎？學者 有主張納粹政權根本不是國家，蓋納粹政權雖有大量形式上的法律，但卻沒有建 立足以稱為國家的法律體制567，納粹時期的體制充其量僅是運用恐懼之技倆？破 棄人性尊嚴與個人權利保障之規定無法稱為法律，這種全面欠缺法律的狀態
（Zustand vollkommener Gesetzlosigkeit），導致納粹政權無法被稱為國家。
惟仔細觀察 Weber 的國家定義，將會發現 Weber 並沒有將納粹此種統治者納 入國家之範圍，蓋國家並非僅事實上獨占強制力，而是在規範上足以宣稱獨占合 法之強制力使用，「合法」乃強制力獨占的核心要素568。這個關鍵的解讀可以將 許多「組織」排除在國家之範疇外，否則就連納粹或黑手黨也可以成功取得事實 上之強制力獨占。合法與否的判斷，是以強制力使用之合法性（Gesetzmäßigkeit der Gewaltausübung）作為標準569；首先，相關的法律規範必須對外公佈並具有 一般性而非個案性，且必須是人民基於理性之政治決策過程而生570；其次，在執 行國家強制力時，相關的司法或行政組織均必須秉持公正且排除恣意之決斷；再 者，雖然國家取得合法之強制力獨占，惟強制力的使用在現代國家中並非唯一，
566 John S. Dryzek/Bonnie Honig (ed.), The Oxford Handbook of Political Theory, Oxford University Press (2006), p. 386.
567 Franz Neumann, Behemoth: The Structure and Practice of National Socialism 1933-1944, Octagon Books, 2 nd ed. (1963), pp. 459-470.
568 Kühl/Reichold/Ronellenfitsch, Einführung in die Rechtswissenschaft, München 2011, § 15 Rn. 14.
569 Merten, Rechtsstaatsdämmerung, in: Schreiber (Hrsg.), Polizeilicher Eingriff und Grundrechte:
Festschrift für Rudolf Samper, S. 40.
570 John S. Dryzek/Bonnie Honig (ed.), The Oxford Handbook of Political Theory, Oxford University Press (2006), p. 387.
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甚至也不是常態的秩序維持手段，使用強制力必須符合最後手段原則，亦即僅有 在其他方法均無法達成目的時，國家方得使用強制力571；更重要的是，強制力獨 占的合法性必須建構在憲法秩序之下，因而國家不得透過強制力的獨占侵害人民 之權利與自由，強制力獨占概念內化了權利與自由，這也是為何學者有認為強制 力獨占與法治國乃一致的概念572。
第二目 國家保護義務的確立
在現代自由法治國中，強制力依舊是國家所獨占，然而與專制國家相比，背 後所代表的意義已有所轉變。在專制國家中，強制力獨占是為了貫徹統治者的意 志，但在現代法治國中，強制力獨占卻是為了貫徹法治之價值，使人民得以在和 平秩序下展開生活573。在憲法層次上，國家強制力獨占同時伴隨著國家之保護義 務（Schutzpflicht）574，亦即國家不僅應當節制強制力之使用，尚且應當透過強 致力而創造安全之秩序，使得非暴力之互動關係以及社會體制得以建構，原則上 禁止人民運用強制力進行私力救濟或報復行為，要求人民將衝突的解決訴諸於國 家之協助。蓋強制力乃至高無上（paramount）之權力展現，無論在功能或影響 層面均勝過其他權力，唯有將強制力收歸、管控及制度化，私人才能順利行使其 他所擁有之權力，展開社會生活575，是以國家必須設法消弭社會中各種衝突，提 供合法管道進行紛爭解決。為了建構和平與安全之秩序，並抵禦各種可能之暴力 行為，在私人間衝突產生時，國家必須運用預防性（präventiv）或壓制性（repressiv）
之干預措施，甚或對違反國家強制力獨占之人進行刑事與民事制裁576。職是之故，
強制力獨占背後所彰顯的價值不僅是國家擁有行使合法強制力之權限，強制力獨 占甚至成為國家之義務577。德國學者亦從基本法第 1 條第 1 項、第 2 條第 1 項及 第 2 項、第 5 條第 2 項及第 14 條第 1 項等規定推導出國家保護義務之要求，而 德國聯邦憲法法院亦曾就多種基本權利，確立國家負有之保護義務，特別是防止 個人不受第三人侵害之義務，諸如生命、身體自由、人格權、財產權、婚姻及家
571 Müller, Das staatliche Gewaltmonopol-Historische Entwicklung, verfassungsrechtliche Bedeutung und aktuelle Rechtsfragen, Berlin 2007, S. 146; Zippelius, Allgemeine Staatslehre: Politikwissenschaft, 16. Aufl., München 2010, § 9 I.
572 Fisahn, KritV 2011, 3.
573 Hummler, Staatliches Gewaltmonopol und Notwehr, Tübingen 1998, S. 5.
574 Müller, Das staatliche Gewaltmonopol-Historische Entwicklung, verfassungsrechtliche Bedeutung und aktuelle Rechtsfragen, Berlin 2007, S. 147.
575 John S. Dryzek/Bonnie Honig (ed.), The Oxford Handbook of Political Theory, Oxford University Press (2006), p. 387.
576 Hillgruber, Der Staat des Grundgesetzes-nur „bedingt“ abwehrbereit ?, JZ 2007, 211.
577 Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, in: Bethge (Hrsg.), Studien und Materialien zum Ö ffentlichen Recht, Band 33, Frankfurt 2009, S. 73.
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庭、職業自由等578。
在我國憲法雖然未明文表達國家之保護義務，惟釋憲實務多有提及基本權保 護義務之觀念。例如司法院大法官解釋第 472 號表明國家為謀社會福利，應實施 社會保險制度，且對於無力繳納者，國家亦應給予適當之救助；第 422 號解釋則 指出，國家負有保障農民生存及提升其生活水準之義務；第 445 號解釋亦表明，
國家為保障人民之集會自由，應提供適當之集會場所，並保護集會遊行之安全，
換言之，國家不僅不得侵害人民集會結社自由，更需要積極防止第三人侵害集會 遊行者之權利。由此可知，大法官已經肯認國家保護義務之存在。
由國家之保護義務進一步可衍伸出刑事法上之保護義務、警察法上之保護義 務、外交保護義務、保護基本權免於受到團體侵害之義務等579。其中有關刑事法 上的保護義務，可茲舉例者乃聯邦憲法法院在「第二次墮胎案」判決580中表示，
國家除了不得直接侵害正在成長的生命之外，更負有進一步之義務去保護生命免 於來自他人之違法侵害，因此，國家必須採取必要之保護措施581，例如制定刑法 之墮胎罪以避免胎兒受到他人的侵害582。
第三目 國家之工具價值與緊急權
立法者所制定的刑法規範是為了禁止私人間的強制力使用，一方面乃履行國 家之保護義務，他方面亦貫徹國家之合法強制力獨占，惟禁止私人進行報復或自 力救濟的前提在於國家司法管轄權之有效介入，若考慮到國家機關不可能在任何 情況都及時馳援，無論是警察或法官均不可能立即出現在紛爭現場，因此根據個 案情況必然地會容許私人採取立即之決斷或行動，並因而產生國家強制力獨占之 例外。蓋在必須透過當下迅速之應變措施方得保全法益的特殊緊急或危難情況，
要求人民等待國家機關是不合理的583，在這些情況中，民法及刑法所規定的阻卻 違法事由即容許人民例外地使用強制力。既然國家無法履行保護人民免於侵害之 義務，其主張刑罰權之基礎並不存在584，自然必須忍受人民透過私力達到法益保
578 Christian Starck 著，李建良等譯，法學、憲法法院審判權與基本權利，元照出版社，2006 年，
頁 411-451。
579 李惠宗，憲法要義，第五版，元照出版社，2009 年，頁 101-102。
580 BVerfGE 39, 1 (41 ff.).
581 Müller, Das staatliche Gewaltmonopol-Historische Entwicklung, verfassungsrechtliche Bedeutung und aktuelle Rechtsfragen, Berlin 2007, S. 114.
582 李惠宗，憲法要義，第五版，元照出版社，2009 年，頁 101。
583 Müller, Das staatliche Gewaltmonopol-Historische Entwicklung, verfassungsrechtliche Bedeutung und aktuelle Rechtsfragen, Berlin 2007, S. 147.
584 Christian Starck 著，李建良等譯，法學、憲法法院審判權與基本權利，元照出版社，2006 年，
頁 420。
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護，此乃緊急權（Notrecht）之法理基礎585。
緊急權之存在法理與國家之功能（function）密切相關，根據傳統自由主義 之觀點，國家之存立並無任何固有之價值，國家之合法性及權力全然源自於人民，
是以國家應當代表全體人民之利益586。「功能」一詞隱含著國家的工具價值
（instrumental value），故要證立國家此種政治社群的存續，必須從倫理層面之可 欲性及現實層面之合理性出發，證明國家體制乃優於自然狀態（Naturzustand, the state of nature）587。就現實生活層面而言，國家能提供的眾多資源，多是個人在
（instrumental value），故要證立國家此種政治社群的存續，必須從倫理層面之可 欲性及現實層面之合理性出發，證明國家體制乃優於自然狀態（Naturzustand, the state of nature）587。就現實生活層面而言，國家能提供的眾多資源，多是個人在