第二章 德國法之私人暫時逮捕
第二節 暫時逮捕的客觀前提要件之一─逮捕情狀
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構及相關爭議問題。
第二節 暫時逮捕的客觀前提要件之一─逮捕情狀
刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段規定有關暫時逮捕之規定，條文的用語乃「任 何人」（jedermann），也因此任何人均得發動現行犯逮捕，無論其年齡、與被害 法益之間的關係，或是否具有公務員身分，均得透過本條規定承擔國家部分刑事 追訴的任務。但原則上國家應該透過自己的機關來執行任務，私人不應取代國家 機關履行之，私人介入國家機關的偵查事務乃屬例外而非原則。有鑒於此，私人 涉入執法活動的前提要件就有詳加確定之必要。
第一項 「犯罪」概念的理解
若被逮捕者的行為滿足刑法典中規定的構成要件，且沒有阻卻違法及罪責事 由，無論其行為既遂或僅處於可罰之未遂狀態，皆得認為符合刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段意義下的犯罪，此點並無爭議33。同樣沒有爭議的，尚有同條第 3 項前段的規定：告訴乃論之罪，即便未為告訴之提出，仍得予以暫時逮捕34。此 乃基於暫時逮捕發動時，告訴權人通常尚無機會提起告訴35，如果因此就不得進 行暫時逮捕，恐怕有違告訴乃論罪設計之目的，然而若在個案中顯示告訴之提起 乃全然不可能時，例如告訴權人表示不願意提起告訴或已逾告訴期間之限制，在 此種確定欠缺訴訟要件的情形，亦應例外否定暫時逮捕的容許性36。總結而言，
德國暫時逮捕制度的主要爭議在於，暫時逮捕是否必須以「事實上從事犯罪」
（tatsälich begangene Straftat）為前提要件，亦或有「重大犯罪嫌疑」（dringende
33 Schultheis, in: Karlsruher Kommentar, 6. Aufl., § 127 Rn. 7; Hilger, in: Erb (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 4, 26. Aufl., Berlin 2007, § 127 Rn. 8; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 54. Aufl., §127 Rn. 3; Otto, Problem der vorläufigen Festnahme, § 127 StPO, Jura 2003, 685; Ranft, Strafprozeßrecht, 3. Aufl., Stuttgart 2005, Rn. 763.
34 §127:
(3) Ist eine Straftat nur auf Antrag verfolgbar, so ist die vorläufige Festnahme auch dann zulässig, wenn ein Antrag noch nicht gestellt ist.
35 Kühne, Strafprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2007, Rn. 450; Ranft, Strafprozeßrecht, 3. Aufl., Rn.
763.
36 Satzger, Jura 2009, 109; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 53. Aufl., §127 Rn 3; Hilger, in:
Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 127 Rn. 49. 值得思考的是，由於逮捕者在逮捕當下根本不可能確認 告訴權人是否有放棄告訴權或是否已逾告訴期間，這種對於暫時逮捕的例外限制是否有實際意義，
殊值懷疑。
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Tatverdacht）即為已足？對此，早期德國實務見解傾向於採取前者的觀點37，爾 後一度採取後者的觀點38，而晚近實務見解則採取開放的態度39。
第一款 犯罪與犯罪嫌疑
逮捕者判斷現行犯之「犯罪」行為是否存在，究竟應採嚴格之認定標準，即 客觀上必須確實已有犯罪之存在，抑或只要求外觀上存在犯罪嫌疑即可，這在德 國文獻中已經成為主要的爭論戰場。
進入此問題的討論前，首先必須釐清的是「犯罪」與「犯罪嫌疑」的概念及 兩者間之關係。「犯罪」是實體法之概念，用於評價客觀上所存在之行為，依學 者看法40，犯罪係指有責任能力之人於無阻卻違法事由時，基於故意或過失所為 的侵害法益、應受刑罰制裁的不法行為，也就是具備不法、罪責與應刑罰性等要 素的刑事不法行為；易言之，一個行為如果具備上述三個要素，也就是不法、罪 責與應刑罰性，並且經過刑事立法過程加以犯罪化，就屬於犯罪行為。如果具備 構成要件合致性及違法性，但不具備有責性的行為，雖然並非刑罰的對象，但仍 為刑法所禁止的行為，可對其宣告保安處分。也因此學者有謂犯罪又可區分廣義 以及狹義，狹義的犯罪乃指具備構成要件合致性、違法性、罪責的行為，廣義的 犯罪則尚包含不具備罪責的不法行為41。
與此相對的「犯罪嫌疑」則是程序法上之概念，用於評價行為是否符合程序 發動的前提要件。例如我國刑事訴訟法第 228 條第 1 項規定：「檢察官因告訴、
告發、自首或其他情事知有『犯罪嫌疑』者，應即開始偵查。」第 230 條第 2 項規定：「司法警察官知有『犯罪嫌疑』者，應即開始調查…」第 231 第 2 項規 定：「司法警察知有『犯罪嫌疑者』，應即開始調查…」。而「犯罪嫌疑」本身亦 有程度上的區別42，簡單的初始嫌疑（Anfangsverdacht）要求有充分的事實依據，
亦即經由具體的事證，依照經驗有理由相信存有一個違法且需訴追的犯罪行為；
37 OLG Hamm, NJW 1972, 1826; OLG Hamm, NJW 1977, 590; KG VRS 45 (1973), 37.
38 BGH NJW 1981, 745; BayObLGSt 1986, 52.
39 BGHSt 45, 378, 380; BGH GA 1974, 177.
40 林山田，刑法通論（上），第十版，自版，2008 年，頁 165；林東茂，刑法綜覽，第六版，一
品文化出版社，2009 年，頁 1-5~1-7；陳子平，刑法總論，第二版，元照出版社，2008 年，頁
89-93；黃仲夫，刑法精義，第二十七版，元照出版社，2011 年，頁 45。黃榮堅，基礎刑法學（上），
第三版，元照出版社，2006 年，頁 188；黃翰義，刑法總則新論，元照出版社，2010 年，頁 60；
蔡墩銘，刑法總論，第九版，三民出版社，2011 年，頁 79-81。
41 吳景芳，現行犯之研究，刑事法雜誌，第 27 卷第 2 期，1983 年，頁 51。
42 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., München 2009, § 39 Rn. 15 f. 中文文獻請參 見：蔡墩銘，犯罪嫌疑之研究，臺大法學論叢，第 21 卷第 3 期，1992 年，頁 66-70。
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這通常是開啟刑事偵查程序的門檻，單純的臆測尚無法構成簡單的初始嫌疑。於 提起公訴時，則要求達到充分之嫌疑（hinreichender Tatverdacht），也就是依據偵 查所顯示的結果，被告於審判程序中可能被判有罪時，方可成立43。而在限制基 本權的強制措施中，則因種類眾多，包含了任意性（例如基於被告自願同意所為 的強制處分）與強制性，因此可據以發動的犯罪嫌疑門檻也有所不同。就一般的 身體檢查處分而言，通常僅要求簡單嫌疑（einfacher Verdacht）即可，然而身體 檢查處分的種類繁多，容許的干預內容及程度仍必須隨著嫌疑程度改變44，例如 需要全身麻醉的開刀手術，屬於嚴重之干預，因此至少要有重大犯罪 嫌疑
（dringender Tatverdacht）45，亦即依據當時的偵查情形，有極大的可能將來會被 判決有罪者，始得為之。同樣要求達到重大犯罪嫌疑門檻者，還有普通拘提（我 國刑事訴訟法第 76 條）、緊急拘提（我國刑事訴訟法第 88 條之 1 第 1 項第 1 款、
第 3 款）或羈押（我國刑事訴訟法第 101 條）等重大干預人身自由的強制處分。
由此可知，無論是「犯罪」或「犯罪嫌疑」，兩者均有多種解釋的可能性，
無法單從文字表面來理解其內涵。因此，當法律規範涉及到這兩個概念，無論是 實務家或學者，都必須先對這兩個概念進行解釋，才能確定個別規範要件的內容 為何，也才能判別個別規範是否適用於具體案件。
第二款 相關學說爭議 第一目 問題緣起
刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段所使用的「犯罪」概念，學說主要的爭執焦 點在於，本條文作為基本權干預的授權基礎，是以逮捕真正的犯罪行為人為要件，
抑或客觀上存在一個重大的犯罪嫌疑即為已足。具體而言，如何解釋第 127 條第 1 項前段中的“Tat”，於條文的實際適用將產生截然不同的結論，特別是當個案中 被逮捕者欠缺刑法第 11 條第 1 項第 5 款46意義下的違法行為時，是否會影響逮 捕行為的合法性，此爭議甚至牽涉到被錯誤逮捕者是否有忍受義務（正當防衛權 之存否），以及是否有容許構成要件錯誤（Erlaubnistatbestandsirrtum）之適用問
43 請參照我國刑事訴訟法第 251 條第 1 項。
44 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., § 33 Rn. 10.
45 林鈺雄，對被告／犯罪嫌疑人之身體檢查處分，台灣本土法學雜誌，第 55 期，2004 年，頁
73。
46 § 11:
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
5. rechtswidrige Tat: nur eine solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht.
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題。對此，德國學界大體上發展出兩大觀點，以下分別介紹之。
第二目 程序法觀點
程序法觀點認為，當存有重大的犯罪嫌疑，且逮捕者已經善盡其注意義務而 仍認為對方就是犯罪行為人，此時就應該賦予私人合法的暫時逮捕權。這個觀點 主要是基於以下四點理由：
首先，刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段屬於訴訟法的規定，故對於該條文的 解釋也應該要回歸訴訟法的脈絡47。在訴訟程序中，唯有至程序的最後階段才能 確定犯罪事實的存否，因此，幾乎所有的訴訟程序開啟門檻以及偵查程序的強制 措施都以嫌疑構成要件（Verdachtstatbestände）為前提，這是邏輯上必然的結論。
依照一般的程序基本原則，開啟刑事追訴程序僅以「嫌疑構成要件」為已足，因 為在這個階段中，根本沒辦法獲得絕對之確信，與此相關的基本權干預措施，僅 要求以當下可以認識的事實情狀為基礎，刑事訴追程序既然以釐清犯罪及犯罪者 為目的，在暫時逮捕的情況中要求犯罪行為的絕對明確性是不可能的。因此，當 國家為了達成訴追任務而干預逮捕者的基本權，除了要求公務員盡其客觀上一切 必要的注意之外，就不應再有過多的苛求。
其次，逮捕的合法與否，實不應等到判決確定才能決定，否則將使法律關係 長期處於懸而未決定的狀態。況且要求私人認識在當下幾乎無法確定的情狀，無 異是對私人設下遠高於公務員之標準，光是指出私人不具備偵查經驗，並不足以 作為支持的論據，蓋私人依照第 127 條第 1 項前段發動暫時逮捕，乃是為了刑事 訴追之公眾利益而行動，其保障應該比照同條第 2 項執法人員之標準，方為妥適，
也就是只要私人盡到合乎義務之裁量，便得以信賴逮捕當時存在之事態，其行為 之合法性就不會因嗣後法院審判結果而有所動搖48。
再者，假如採取實體法觀點，要求存在真正的犯罪行為，那麼將會導致暫時 逮捕制度無法被利用，形成規範的空轉，明顯違背立法者創設本條文的目的。立 法這在暫時逮捕制度中所考量的理由，無非就是在國家機關無法立刻回應或不具 備掌控可能性者的情形例外情況，讓私人承擔原則上屬於國家機關負責的事項，
在本條的脈絡下就是讓私人代替國家機關採取干預措施將現行犯予以暫時逮捕。
職是之故，如果讓自願承擔國家刑事訴追任務的私人承擔誤捕之風險，既不合理，
也有違立法者設計本條文之目的49。
47 Bochert, JA 1982, 340; Satzger, Jura 2009, 109; Ranft, Strafprozeßrecht, 3. Aufl., Rn. 765.
47 Bochert, JA 1982, 340; Satzger, Jura 2009, 109; Ranft, Strafprozeßrecht, 3. Aufl., Rn. 765.