第二章 德國法之私人暫時逮捕
第四節 暫時逮捕的客觀前提要件之三─逮捕行為
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用120。
第二項 身分無法立即確認
而「無法立即確認其身分」則係指嫌疑犯拒絕提供個人資料或其他可資辨識 身分的證件，例如護照、身分證、駕照；當然也有可能是該嫌疑犯無法提供可信 的證明文件，導致無法在當下辨識其身分，而必須透過進一步的訊問或調查方能 確認身分121。必須注意的是，縱使嫌疑犯告知其姓名與住處，惟無法提供進一步 的直接證明時，仍符合發動逮捕之事由，又或嫌疑犯雖提供相關證件，然而該等 證件的證明力顯有問題時，仍屬於「無法立即確認其身分」的情形，諸如該證件 有造徦的跡象，或已經過期，甚至根本沒有記載住居所等情形均屬之122。但若已 知悉該犯罪嫌疑人的姓名便不符合本逮捕事由；曾有實務見解認為，在大都市，
即便僅知悉犯罪嫌疑人之住址，亦屬身分已獲確認123。
綜上所述，暫時逮捕必須至少具備這兩款事由中之一款，方屬合法之逮捕，
若已知悉嫌疑犯的姓名且沒有逃亡嫌疑時，自然也就不得逮捕之。
第四節 暫時逮捕的客觀前提要件之三─逮捕行為
第一項 問題緣起
「犯罪情狀」以及「逮捕事由」兩個要素界定了「何時」可以享有逮捕權限，
接下來的問題就是，能夠以「何種方式」逮捕現行犯？德國實務界以及學術界對 於如何界定容許的逮捕行為一直有很大的爭執，問題根源於刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段的文義，該條文對暫時逮捕的發動只有一般性地描述，也就是容許 所有人「逮捕」（festzunehmen）現行犯，然而對於容許手段並未詳加規定。相較 於刑事訴訟法第 119 條第 5 項關於羈押之執行的規定，立法者明文規定為了遂行 羈押，得將被羈押人予以拘束，例如戴上手銬，然而立法者在制定刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段時，並未明確界定何者為容許的逮捕手段，因此引發學界的廣
120 Roxin, AT I, 4. Aufl., 17/27.
121 Schultheis, in: Karlsruher Kommentar, 6. Aufl., § 127 Rn. 17; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 54. Aufl., §127 Rn. 11.
122 Otto, Jura 2003, 686.
123 Schultheis, in: Karlsruher Kommentar, 6. Aufl., § 127 Rn. 18.
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泛討論。
從憲法層面觀察，第 127 條第 1 項前段容許國家基於刑事追訴的目的，可發 動侵害人民自由權的逮捕行為，即便是在私人逮捕的情況，也是以貫徹國家刑事 訴追為目的，職此之故，無論是國家機關或是私人所為的逮捕，均是在追求公眾 利益。由此可以區別暫時逮捕權與正當防衛權的不同；正當防衛乃在追求法秩序 之維護以及個人法益之保護，而非僅以國家利益為核心，私人利益也是正當防衛 制度的考量點124，正因為如此，德國刑法第 32 條有關正當防衛的規定並未透過 比例原則加以限制，幾乎一切必要的行為都可能通過正當防衛的檢驗125。第 127 條第 1 項前段卻因表面上具備準公權力之干預授權，而與比例原則存在緊密之關 聯性。
在此應先確認何種逮捕行為屬於條文所許可，這同時也是法律保留原則
（Prinzip des Gesetzesvorbehalts）的要求；其次，應審查所容許之逮捕行為在個 案中是否有違反過度禁止（Ü bermaßverbot）的情形126。
第二項 可容許之逮捕行為
第一款 文義解釋
按照德文詞彙「逮捕」（Festnahme）所表現的涵義，係指對被逮捕者為超越 單純質問之外在影響力，透過此種影響力干預被逮捕者的自由權，且毋庸考慮被 捕者之意願127。在具體行為態樣上，比較沒有爭議的是基於遂行逮捕而剝奪他人 行動自由，雖然可能該當刑法第 239 條之構成要件，但是利用強制力限制現行犯 的移動自由，應該屬於條文所許可的逮捕行為128。其次，對於被逮捕者加以拘束 綑綁、將被逮捕者短期監禁於私人處所，或強制性地押解至最近的警局亦應受條 文中「逮捕」概念所涵蓋，屬於合法的逮捕行為。再者，儘管只是施加輕微的強 制力，仍有可能造成他人身體的損傷，例如抓太緊、太用力、或是綑綁而造成瘀 傷，因而若在逮捕的過程中造成被逮捕者輕微的身體傷害，也仍屬合法的逮捕行 為129。故一般而言，限制身體的移動及自由尚屬適當之逮捕手段，造成現行犯健
124 Krey, AT I, 2. Aufl., Rn. 425 ff.; Kühl, AT, 6. Aufl., § 7 Rn. 7 ff.; Satzger, Jura 2009, 112.
125 Hilger, in: Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 127 Rn. 29.
126 Kargl, NStZ 2000, 14.
127 Hilger, in: Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 127 Rn. 28.
128 Beulke, Strafprozessrecht, 10. Aufl., Rn. 237.
129 Beulke, Strafprozessrecht, 10. Aufl., Rn. 237; Krey, AT I, 2. Aufl., Rn. 606.
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康損害之行為亦非絕對禁止，但唯有該行為不會造成「重大的健康損害」。
第二款 透過當然解釋而承認的逮捕手段
受到許可之逮捕行為尚包括某些從條文的文義無法涵蓋的干預方式，這些干 預方式相較於強制、剝奪行動自由及身體傷害，屬於對被逮捕者更加輕微的侵害，
例如為了確定其身分而強制取走身分證件，或為了阻止被逮捕者逃亡而取走汽車 鑰匙，甚至使用武器威脅、警告性射擊也被認為是容許的逮捕行為130。在此之外 的其他行為，只要是造成被逮捕者更加嚴重的侵害，便無法透過暫時性逮捕的規 範合法化，例如對被逮捕者進行搜索或扣押，便不在條文容許範圍之內131。因此 私人為了逮捕之目的而闖進他人住宅，由於涉及到住宅搜索，依法唯有取得檢察 官或其輔助機關的命令方得為之，如果要容許私人也能夠侵害基本法第 13 條所 保護之基本權，就必須另外以法律授權之132。較具爭議的問題在於，當犯罪行為 人攜有正式之身分證件時，能否以取走其身分證件代替逮捕，有認為就比例原則 之衡量而言，取走身分證件的行為顯較逮捕輕微，應當屬於容許之手段133；反對 見解則指出，取走身分證件屬於刑事訴訟法上所禁止之私人扣押行為，即便該身 分證件在確定人別身分後歸還亦同134。
第三款 致命性武器的容許性
德國學界對逮捕者能否使用重大侵害手段的討論，基本上分為兩大類型，第 一類乃被逮捕者對合法之逮捕行為進行反擊，逮捕者為了防衛對其法益之侵害能 否使用致命性武器，涉及的是正當防衛的問題，應當依照刑法第 32 條進行判斷，
此點較無爭議；第二類型乃被逮捕者並未對合法之逮捕行為進行反擊，故並非第 32 條所適用之範疇，此時逮捕者為了有效遂行逮捕，能否使用致命性武器，此 為學說爭論的主戰場。部分學界看法認為，即使是面對最為嚴重的犯罪，私人亦 完全不准使用致命性武器，從根本上排除比例原則的適用可能135，但亦有認為，
130 Borchert, JA 1982, 344; Schultheis, in: Karlsruher Kommentar, 6. Aufl., § 127 Rn. 28; Hilger, in:
Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 127 Rn. 29; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 54. Aufl., §127 Rn. 15;
Satzger, Jura 2009, 113.
131 Hilger, in: Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 127 Rn. 34; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 54. Aufl.,
§127 Rn. 12.
132 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., § 31 Rn. 10.
133 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., § 31 Rn. 3. f.
134 Ranft, Strafprozeßrecht, 3. Aufl., Rn. 786.
135 Bochert, JA 1982, 344; Krey, AT I, 2. Aufl., Rn. 607; Kühl, AT, 6. Aufl., § 9 Rn. 91; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 54. Aufl., §127 Rn. 15; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., § 31 Rn. 10; Schröder, Das Festnahmerecht Privater und die Teilrechtfertigung unerlaubter Festnahmehandlungen (§ 127 Abs. 1 S. 1 StPO), Jura 1999, 13.
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若僅是警告性射擊則尚在容許之範圍136。
危及被逮捕者重大法益的逮捕行為是否亦在允許之列，德國聯邦最高法院曾 經對此表示過看法137：法院以比例原則作為出發點，認為對於特別嚴重犯罪之訴 追，可以考慮例外允許槍枝的使用。往後聯邦最高法院繼續透過判決來闡明這項 觀點，亦即透過重大身體傷害或對生命造成直接危險的行為來防止現行犯脫逃，
雖然在通常的情況是不被允許的，但若是為了重罪的訴追，致命性武器的使用仍 然是可以想像的，亦即並不排除個案中有例外允許的可能138。但法院也明確指出
139，並非所有為了遂行逮捕或防免脫逃所必要之手段皆屬合法，逮捕手段與逮捕 目的間仍必須處於合乎比例之關係，特別是逮捕行為將對被逮捕者造成重大且無 法恢復之法益侵害時，更應當嚴加審查。由此可知，德國實務見解並未自始排除 致命性武器的使用機會，至於在何等情況下得以使用，則必須對相互衝突的利益 進行衡量（Abwägung）：雖然被逮捕者的法益應當受到保障，但執行國家刑罰權 亦同屬於法治國重要之任務，公眾對於訴追犯罪的利益將隨著犯行的嚴重度而增 加，於此同時，發動逮捕所容許的手段亦隨之而調整。以下本文將透過兩種類型 進一步分析。
第一目 蓄意造成生命危險之行為
若逮捕者使用致命性武器時，已知悉該行為將必然或極有可能造成被逮捕者 死亡，應非可容許之逮捕行為，蓋憲法賦予生命權最高度的法益位階，基本法第 102 條已明確表達廢除死刑的立場，且此等價值決定並未設有例外，而偵查行為 所造成的侵害無論如何不得重於將來預期的刑罰140，故為了達到訴追犯罪之目的 所為之逮捕行為，更加不得侵害生命權，禁止蓄意造成生命危險之逮捕行為可以 說是邏輯上必然的結論。是故，基於無罪推定原則、生命的無可替代性、適當性 原則及基本法的價值決定，當顯見有發生死亡結果之危險時，縱使為了刑事訴追 之目的亦不得准許槍枝或其他致命性武器的使用141。聯邦憲法法院亦曾表達類似 的觀點142：法院指出，基本法第 2 條第 2 項前段規定不問何人皆享有生命與身體
136 Beulke, Strafprozessrecht, 10. Aufl., Rn. 237; Hilger, in: Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 127 Rn. 29.
137 BGH MDR 1979, 985, 986; BGH NJW 1981, 745, 746.
138 BGHSt 45, 378 (381); BGH NStZ-RR 1998, 50; NStZ-RR 2007, 303 f.
139 BGHSt 45, 378 (381).
140 BVerfGE 16, 194 (202).
141 Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., München 2009, Kap. 13 Rn. 20; Hilger, in:
Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 127 Rn. 29; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., § 31 Rn.
14.
142 BVerfGE 51, 324 (347).
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不受侵犯的權利143，故國家機關不得對刑事訴訟程序中之被告造成密接或具體的 生命危險，此乃法治國之自明之理。此外，從暫時逮捕之規範目的亦能得出禁止 之結論，蓋暫時逮捕之目的應在於保全被告，確保其將來之到場，使用致命性武 器蓄意造成被逮捕者生命危險的行為，不僅極有可能導致被逮捕人重傷或死亡的 結果，亦可能使得證據因此喪失或實體裁判無從進行，反而嚴重妨礙刑事訴訟程 序的正常運作。
第二目 並未造成生命危險之行為
仍有爭議的是，能否為了訴追特別嚴重犯罪之行為人，而對拒捕或脫逃者使 用致命性武器進行攻擊，使之受傷或喪失逃亡能力？德國實務見解透過比例原則
仍有爭議的是，能否為了訴追特別嚴重犯罪之行為人，而對拒捕或脫逃者使 用致命性武器進行攻擊，使之受傷或喪失逃亡能力？德國實務見解透過比例原則