第二章 德國法之私人暫時逮捕
第六節 德國暫時逮捕制度的整體評估
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第五項 告知義務
對於暫時逮捕的執行，並無任何形式之規定156，但無論透過何等方式，逮捕 者一定要明確告知被逮捕者是基於何等事實及理由而遭到逮捕157。惟逮捕者即便 告知錯誤的逮捕事由，只要嗣後證實確實有犯罪發生，亦不影響逮捕之合法性
158。
第五節 暫時逮捕的主觀前提要件
逮捕者主觀上必須基於訴追犯罪行為人之目的而發動逮捕，若是為了防止犯 罪行為人進一步違犯其他犯罪，或僅為了確保民法上損害賠償請求權的行使或教 訓犯罪者之目的而發動逮捕，則不在暫時逮捕的授權範圍內，蓋暫時逮捕制度的 目的是為了確保刑事訴訟程序之開始與遂行，一旦逮捕者欠缺逮捕的主觀前提要 件，該行為即不得阻卻違法159。
第六節 德國暫時逮捕制度的整體評估
綜上所述，德國暫時逮捕制度存在著兩大爭議問題，分別是對於「犯罪」要 素的解釋以及比例原則之適用問題，由此發展出極為精采的學說論辯，並進而牽 引出許多釋義學、方法論以及刑事政策層面之議題，本文將在此進行德國制度的 整體評估，並指出可能之發展方向。
156 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., § 31 Rn. 9; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 54. Aufl., § 127 Rn. 12.
157 OLG Düsseldorf NJW 1991, 580; Joachimski/Haumer, Strafverfahrensrecht: Kurzlehrbuch zur Vorbereitung auf die zweite juristische Staatsprüfung, 5. Aufl., Stuttgart 2006, S. 59.
158 Bülte, ZStW 121 (2009), 413.
159 茲有附言者，當逮捕者不知道被逮捕人違犯犯罪，而出於其他事由發動逮捕，逮捕者的行為
在刑法上的評價問題，此即一般所稱之偶然防衛。學說上有未遂處理模式(Versuchslösung)及既遂 處理模式(Vollendungslösung)，採取未遂處理模式的學者認為該等行為在客觀上依舊存在阻卻違 法事由，因而欠缺結果不法，應按照未遂犯加以處罰；多數說則採既遂處理模式，認為即使欠缺 結果不法仍應以既遂犯之刑罰處罰。當偶然防衛行為人該當的構成要件並未規定未遂犯之處罰，
或預先規定絕對之法定刑，兩種學說將導出不同之結論。此問題在實務上雖具備重要性，惟偶然 防衛的問題可能發生在所有刑法上的阻卻違法事由，並非暫時逮捕制度所獨有，故本論文不擬深 入討論。
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第一項 「犯罪」要素的解釋
第一款 刑法學界的論證網球賽
德國暫時逮捕制度所面臨的第一個爭議在於「犯罪」要素的解釋，透過犯罪 與犯罪嫌疑處理模式兩種立場的交鋒，發展出極為豐沛的學理討論，充分展現出 德國學者的思維能力，猶如刑法學者 Puppe 所言，法學論述就是在自己的腦袋中 進行問題討論，並且用書面的方式表達出來，如同辦一場論證網球賽，球賽在正 面論據與反面論據的相互對答中展開160。本文嘗試根據犯罪與犯罪嫌疑處理模式 的內容，提出一個清楚的編排，並運用傳統的法律解釋方法作為對各種論據分類 編排的輔助工具，建構起問題討論的基礎結構。這場對「犯罪」要素解釋的賽局 便在雙方你來我往的語句中展開，而文義解釋方法、體系解釋方法以及後果考察 解釋法其實就是比賽的不同回合，本文扮演的角色就如同球賽的裁判，決定哪一 邊獲勝，或雙方打成平手。
在此可以做個賽局的整體回顧：在文義解釋的回合中，兩種觀點都頗具解釋 力道，以致於本局以平手收場；而在體系解釋的第一回合中，雙方雖經過激烈交 鋒，但依舊以平手收場，無人得分；進入體系解釋的第二回合，在本回合中，實 體法觀點打出了漂亮的一球，透過刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段與第 2 項的相 互比較，可謂給了廣義犯罪嫌疑處理模式重重的一擊，身為裁判似乎應該判定實 體法觀點得分，但基於以下的理由，實體法觀點並無法就此得分。蓋實體法觀點 所提出的體系性質疑建立在一個重要的前提之上：就是第 127 條第 1 項前段與第 2 項相互間的具備可比較性，然而仔細觀察，將會發現兩者的規範結構根本不同，
第 127 條第 1 項前段乃以確保在場為目的之現行犯逮捕（anweswnheitssichernde amtliche Flagranzfestnahme），要件設計上首重現行犯的認定與逮捕事由的確認，
而第 2 項則是以確保羈押為目的之逮捕（haftsichernde amtliche Festnahme），要 件設計上乃以羈押命令發布之前提與情事急迫為重心161，既然兩者授權逮捕之目 的以及規範結構存在根本上的差異，便沒有可資比較的基準，更遑論會有架空的 危險，故實體法觀點所提出的指摘恐怕並不可採。簡單來說就是實體法觀點犯規 在先，該球不算分！
因此，雙方勝負之關鍵實取決於整場賽局的最終局：後果考察的回合。在本 回合中，評斷的標準乃何種解釋模式能帶來較大的「有益結果」，然而在刑事訴
160 Puppe, Kleine Schule des Juristischen Denkens, S. 159.
161 vgl. Satzger, Jura 2009, 111.
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追利益與被捕者權利保障兩種價值衝突之下，究竟何謂有益的結果，本身就很有 爭議。遭到誤捕者行使正當防衛權這件事，應該被視為正面效果亦或負面效果，
關鍵就在於我們是從何種價值觀點出發。雖然就第 127 條第 1 項前段的規範目的 而言，確保刑事訴訟程序之開啟與遂行應當成為解釋論上重要的評價指標，但是 不計代價及不擇手段的刑事訴追早已為現代法治國所摒棄，訴追犯罪已非至高無 上之價值，在進行刑事訴追時仍應考量被逮捕者之權利及社會公共秩序。而真正 困難的地方在於，這些彼此相互衝突的價值並不具備絕對的先後順位，因此當衝 突發生時，便難以透過固定的衝突法則進行判斷。也因此就這場針對「犯罪」要 素解釋所進行的賽局，持平而論，雙方仍是以平手收場。
第二款 困境之根源─單一模式的全面適用
關於刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段「犯罪」概念的解釋，在德國刑法學界 恐怕再也沒有困難度如此高的釋義學爭議，蓋透過上述各種解釋方案竟然都無法 得出確切的結論，形成解釋論上的僵局。而德國學說的立場更加激化此等僵局，
因為無論是犯罪處理模式或犯罪嫌疑處理模式，都嘗試透過單一模式進行全面適 用，此種「非此即彼」的立場乃是無法突破困境的主要原因。兩種模式背後其實 代表了不同的價值觀點，真正形成相互衝突的也就是這些價值觀點，若採取單一 模式全面適用的方法，將完全忽視與之對立的價值。然而如前所述，這些價值在 位階上並沒有絕對的優先順位，全面接納某觀點將等同於賦予特定價值有絕對的 優先地位，假若學者依舊堅持全面適用某特定觀點，此種立場在方法論上恐怕自 始有問題。
第二項 比例原則的適用問題
第一款 逮捕權之取得
對於比例原則的適用，主要可以從兩個問題面向加以檢討，第一個問題乃比 例原則對取得逮捕權的限制；若認為比例原則在「是否得發動逮捕」之問題上發 生作用，那麼就應當審查犯罪行為人所犯之罪與發動逮捕間的比例關係，當兩者 顯失比例時，便不得發動逮捕162。惟亦有學者主張，考量到一般私人在發動逮捕 當下進行衡量之困難度，不應讓私人過度涉入逮捕行動，因而私人唯有針對特別
162 Schultheis, in: Karlsruher Kommentar, 6. Aufl., § 127 Rn. 19.
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嚴重之犯罪方得逕行發動暫時逮捕163。
部分實務以及學者則認為，刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段的暫時逮捕乃以
「現行犯」作為發動逮捕之要件，並非以犯行的嚴重度作為標準164。對此，可以 先從暫時逮捕的規範本質出發，既然暫時逮捕之規範目的在於協助偵查程序有效 發動，而在偵查程序中基本上並不適用過度禁止（Ü bermaßverbot）原則，因為 偵查程序主要是受到法定原則（Legalitätsprinzip）的拘束，亦即「強制」國家釐 清與訴追犯罪行為，又可稱為訴追強制或刑事訴追強制165。此要求初步展現在檢 察官與警察對於犯罪嫌疑的訴追義務上，例如刑事訴訟法第 152 條第 2 項166即規 定：「除法律另有規定外，檢察官對於一切依法得訴追之犯罪，如有充分之事實 依據，負有起訴之責任」。既然私人透過暫時逮捕實質上亦達到服務於國家刑事 訴追之任務，因而在該等法律關係中亦應以法定原則作為審查基準，過度禁止原 則在此階段反而不是重點167。其次，從條文的文字描述來看，犯行的嚴重度並非 立法者考量的重點168，假如在解釋論的層次上透過比例原則加以限制，恐怕會有 擴張對逮捕者處罰範圍之危險，因而在逮捕權限的認定上應毋庸適用比例原則，
當然若逮捕者的行為已經達到濫用的程度，仍應當否定逮捕權的取得169。
第二款 逮捕手段之審查 第一目 可得採取的手段
比例原則適用的第二個問題，乃該原則對於逮捕手段的限制，此問題基本上 可以分為兩個討論層次，分別是逮捕手段原則上的容許性，以及被容許的逮捕手 段於個案運用時之審查。就第一個層次的問題而言，若認為比例原則在此階段乃 判斷可容許逮捕行為之界線，結果將會使得手段認定上具備彈性，在個別案件中，
面對越為嚴重之犯罪，所能使用之逮捕手段亦越為放寬170。以比例原則作為容許
163 Hilger, in: Erb (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 127 Rn. 19.
164 BGHSt 45, 378, 380; Arzt, Zum privaten Festnahmerecht, in: FS Kleinknecht, S. 8 f.; Borchert JA 1982, 344; Kargl NStZ 2000, 8, 14; Schröder Jura 1999, 10 f.
165 Kerner 著，許澤天譯，德國普通刑事程序的新發展（上）─從法定原則走向便宜原則，月旦
法學雜誌，第 141 期，2007 年，頁 246。
166 § 152:
(2) Sie ist, soweit nicht gesetzlich ein anderes bestimmt ist, verpflichtet, wegen aller verfolgbaren Straftaten einzuschreiten, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen.
167 Beulke, Strafprozessrecht, 10. Aufl., Rn. 17.
168 Arzt, Zum privaten Festnahmerecht, in: FS Kleinknecht, S. 8; Schröder, Jura 1999, 11; Kargl, NStZ 2000, 14.
169 Satzger, Jura 2009, 112; Schröder, Jura 1999, 12.
170 Albrecht, Das Festnahmerecht Jedermanns nach § 127 Abs. 1 StPO, Kiel 1970, S. 170; Schultheis, in: Karlsruher Kommentar, 6. Aufl., § 127 Rn. 27; Hilger, in: Erb (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., §
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手段之判斷基準，學說區分身體強制力所影響之法益，針對身體完整性的輕微侵 害是容許的，但對於健康之侵害則一律禁止171，蓋透過暫時逮捕所確保之國家刑 罰權並未高於犯罪者健康之價值172；惟亦有認為，當逮捕行為並未造成重大健康 傷害時，針對健康之侵害仍非一律禁止173；甚至有從比例原則的觀點出發而認可
手段之判斷基準，學說區分身體強制力所影響之法益，針對身體完整性的輕微侵 害是容許的，但對於健康之侵害則一律禁止171，蓋透過暫時逮捕所確保之國家刑 罰權並未高於犯罪者健康之價值172；惟亦有認為，當逮捕行為並未造成重大健康 傷害時，針對健康之侵害仍非一律禁止173；甚至有從比例原則的觀點出發而認可