第五章 我國法之私人現行犯逮捕
第一節 現行犯逮捕制度概述
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第五章 我國法之私人現行犯逮捕
第一節 現行犯逮捕制度概述
第一項 現行犯逮捕之憲法定位
第一款 憲法條文中之現行犯
對於現行犯，即便沒有令狀授權，不問何人皆得加以逮捕，此一現行犯之逮 捕規定乃基於兩大基本原則，一乃犯罪事實及犯罪者皆達明白之程度，即便對之 加以逮捕，亦不至於產生錯誤；二乃逮捕之時間與犯罪行為發生當時具有密接性，
不至於引起濫行逮捕之疑慮，某程度亦緩和了逮捕行為與國家強制力獨占原則之 衝突。因而許多國家的憲法中，均明文規定現行犯逮捕之觀念，我國憲法也有相 同之規定。
我國憲法總共有四個條文提及「現行犯」，分別乃第 8 條第 1 項前段：「人 民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依 法定程序，不得逮捕拘禁。」第 33 條：「國民大會代表，除現行犯外，在會期 中，非經國民大會許可，不得逮捕或拘禁。」第 74 條：「立法委員，除現行犯 外，非經立法院許可，不得逮捕或拘禁。」第 102 條：「監察委員，除現行犯外，
非經監察院許可，不得逮捕或拘禁。」，惟刑事訴訟法第 88 條第 3 項另又規定：
「有左列情形之一者，以現行犯論：一被追呼為犯罪人者。二因持有兇器、贓物 或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」此項「以 現行犯論」之準現行犯，有別於固有現行犯之概念，故憲法各條文所稱之「現行 犯」概念是否包含此等準現行犯，曾經引發爭議
對此，司法院大法官解釋第 90 號認為，憲法第 8 條所稱之現行犯，係包括 刑事訴訟法第 88 條第 3 項以現行犯論者在內。且基於憲法條文規範概念之一致 性，在憲法中要不容有兩種不同意義之現行犯並存，故憲法其他各條所稱之現行 犯其涵義亦同，而不應將以現行犯論者排除在外656。職是之故，我國憲法實已將 固有現行犯與準現行犯納入規範範疇。
656 請參照釋字第 90 號解釋理由書。
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第二款 逮捕權之例外授與可行性
從我國憲法第 8 條之規範結構來看，限制人身自由之程序屬於憲法保留，只 要對於人民身體自由產生拘束效果之措施，皆受到正當程序之保護。條文明確表 明，唯有司法或警察機關享有逮捕、拘禁之權力，其他任何機關均無逮捕、拘禁 之權，故如立法院所制定之法律，將逮捕、拘禁人民之權賦與司法或警察機關以 外之其他機關，將有違憲之嫌。惟考量現行犯逮捕之特殊性，憲法第 8 條第 1 項前段又規定現行犯逮捕之特別情狀，明文以授權法律之方式，讓立法者得以就 此特殊情狀加以設計。因此在我國憲法框架下，原則上逮捕權僅司法或警察機關 享有，但在現行犯逮捕的案型中，立法者仍得將現行犯逮捕權委由一般私人行 使。
然而憲法規定僅提供立法者授與私人逮捕權之「可行性」，從憲法規範中看 不出立法者有任何義務授與私人逮捕權，更不能從憲法條文推導出私人已經取得 現行犯之逮捕權，私人是否取得逮捕權限，仍應回歸相關立法授權規定及法理基 礎加以檢視。
第二項 私人之現行犯逮捕
第一款 現行犯逮捕之規定
刑事訴訟法第 88 條第 1 項規定，現行犯不問何人得逕行逮捕之，此乃防止 犯人之逃亡不得不採取之急速處分。所謂的「逮捕」，係指以直接強制力拘束現 行犯之身體，解送一定處所，性質上乃無令狀之拘捕657，條文既使用「得」逕行 逮捕，表明逮捕現行犯並非一般人之義務，即便如此，實施刑事訴訟程序之公務 員，基於其法定職責，自有逮捕之義務，且逮捕後亦無自行釋放之權利658。既得 逕行逮捕現行犯，則毋庸報告實施刑事訴訟程序之公務員，亦不必持有法官、檢 察官所簽發之拘票，即可予以逮捕。
我國法之現行犯逮捕規定係仿效法國及日本立法例，將現行犯概念分為兩大 類，一為固有之現行犯，亦即第 88 條第 2 項所謂之「犯罪在實施中或實施後即 時發覺者」；二為準現行犯，亦即第 88 條第 3 項所謂之「被追呼為犯罪人者，
以及因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑
657 請參見 100 台上 1151。
658 請參見 94 重上更(四)213。
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為犯罪人者。」。
第二款 兩種適用主體
在國家訴追原則下，以刑事訴追程序之遂行為目的之強制處分亦應由國家機 關為之，此乃基於此類措施可能嚴重干預人民基本權利，且措施之決定與執行，
往往涉及對危險之預測決定或不確定法律概念之解釋，相較於一般私人，國家執 法人員具備較為專業之法律知識與經驗，較能有效達成任務。但為了及時追捕犯 罪者並避免其逃亡，在國家力量無法立即介入之緊急情狀中，乃例外容許私人採 取急速處分，將犯罪行為人加以逮捕。
刑事訴訟法第 88 條第 1 項並未對適用主體加以限制，此種立法模式近似於 德國刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段。但值得思考的是，從體系觀察來看，檢察 官、司法警察官或司法警察依據第 88 條之 1 享有特殊之緊急拘捕權限，然而此 等人是否亦得援引第 88 條第 1 項現行犯逮捕之規定？此處顧慮在於，若第 88 條第 1 項之規範要件較為寬鬆時，就有可能產生架空第 88 條之 1 的現象。本文 以下試分析之。
首先就規範文義而言，第 88 條第 1 項既然規定「不問何人」得逕行逮捕現 行犯，自然包括檢察官、司法警察官或司法警察等人。再者，從規範內容來看，
除了第 88 條之 1 第 1 項第 2 款所謂之「在執行或在押中之脫逃者」將會與現行 犯逮捕重疊外，第 88 條之 1 第 1 項其他各款事由基本上乃立法者在通緝犯及現 行犯以外之情形，擴張執法人員之無令狀拘捕權限，因此檢察官、司法警察官或 司法警察即便得以援引第 88 條第 1 項，亦不會產生架空第 88 條之 1 的現象。職 是之故，第 88 條第 1 項之現行犯逮捕，可謂包含了一般私人及國家執法人員兩 類的適用主體；自刑法之評價觀點而言，無論是具備偵查權限之國家機關或無偵 查權限之一般私人，均得援引第 88 條第 1 項作為阻卻違法事由。
第三款 不區分逮捕者之一體適用規則
雖然刑事訴訟法第 88 條第 1 項包含了兩種類型之現行犯逮捕，惟與德國暫 時逮捕制度所呈現之樣貌近似，無論是對於個別條文要素的解釋或比例原則之適 用，學界均嘗試透過單一模式全面解決所有逮捕型態之爭議，而未區分執法人員 與私人所為之逮捕，將兩種現行犯逮捕類型一體適用相同之標準659。學界之所以
659 朱石炎，刑事訴訟法論，第二版，三民出版社，2009 年，頁 89-90；林山田，刑法通論（上），
第十版，自版，2008 年，頁 344-345；林永謀，刑事訴訟法釋論，三民出版社，2010 年，頁 427-429；
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出版社，2011 年，頁 275-276；同作者，刑事訴訟法（上），第六版，元照出版社，2010 年，頁 343-345；吳景芳，現行犯之研究，刑事法雜誌，第 27 卷第 2 期，1983 年，頁 51-61；黃東熊／‧ 國
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之所以探討現行犯逮捕之規範目的，最主要原因在於規範目的之確認能夠提 供法律解釋重要的方向指引，在對條文進行解釋前，首要任務便是確認系爭規範 的意義與目的。由於現行犯逮捕具備雙重作用（Doppelfunktion），故私人現行犯 逮捕除作為程序行為，同時亦兼具刑法上阻卻違法之作用。從私人現行犯逮捕作 為程序行為的面向觀察，其基本規範目的應當在追求國家刑事訴追之利益，並容 許任何人為達此目標而發動逮捕；而從私人現行犯逮捕作為刑法上阻卻違法事由 的面向觀察，該規範亦在逮捕者所防衛之刑事訴追利益與被逮捕者之法益間進行 衡量，特別展現在公民勇氣的鼓勵及被逮捕者（特別是無辜之人）權利的保障兩 種相衝突價值之抉擇；如何一方面透過制度之設計積極鼓勵民眾協助執法，他方 面又不至於過度侵害被逮捕者權利，實屬私人現行犯逮捕制度中最棘手的問題。
職是之故，現行犯逮捕之規範目的並非一味追求國家刑事訴追利益，除了確保刑 事訴訟程序之遂行，亦在衡平對被逮捕者所造成之利益侵害。各種私人現行犯逮 捕要件解釋之爭論，多少也反映了此種複雜之利益衡量。