第二章 德國法之私人暫時逮捕
第一節 暫時逮捕制度概述
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第二章 德國法之私人暫時逮捕
第一節 暫時逮捕制度概述
德國刑事訴訟法8第 127 條第 1 項前段規定：
§127：
(1) Wird jemand auf frischer Tat betroffen oder verfolgt, so ist, wenn er der Flucht verdächtig ist oder seine Identität nicht sofort festgestellt werden kann, jedermann befugt, ihn auch ohne richterliche Anordnung vorläufig festzunehmen.9
凡是犯罪當場被發覺或被追蹤者，於其有脫逃嫌疑或身分無法立即被確認的 情形下，即便沒有得到法官的授權，任何人均得將之逮捕。本條規定與民法第 228 條以及第 904 條有關緊急避難的規定同樣屬於刑法典外限制人身自由之阻卻 違法事由。長久以來，第 127 條第 1 項前段暫時逮捕權的規定在德國學界始終具 有高度爭議，而本條文的體系定位更加深化這些爭議的複雜度，蓋暫時逮捕之規 定雖然在實體法上的性質屬於法定阻卻違法事由，惟條文本身卻規定於刑事訴訟 法之中，因此在解釋論及適用論上就產生刑法與刑事訴訟法間之交疊互動，而非 僅止於法釋義學或單純的刑法解釋問題。再者，容許所有人逕行發動暫時逮捕之 正當性基礎為何，亦是一大爭議，特別當暫時逮捕乃一般私人所發動時，該等逮 捕行為是否與國家機關所為之逮捕有所差別，由此更進一步涉及到私人逮捕之屬 性定位，許多要件設計與解釋問題最終亦會連結到私人逮捕行為的定性。
第一項 私人之暫時逮捕
第一款 刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段的兩種規範類型
從條文結構出發，第 127 條第 1 項前段的構成要件可拆解成「現行犯的認定」
及「發動逮捕之事由」。首先針對現行犯的認定，條文是透過以下幾個要素來確 認：1 犯罪 2 當場 3 被發覺或被追蹤。而發動逮捕的事由條文則規定：1 脫逃嫌
8 以下所涉及之條文，若未特別說明者皆係指德國法。
9 犯罪當場被發覺或為人所追蹤，而有逃亡嫌疑，或無法立即確認其身分者，任何人雖然沒有法
院之命令，亦得逕行逮捕之。
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疑 2 身分無法立即被確認。易言之，依照條文規定，犯罪行為人必須當場或隨後 立即被逮捕，這個要件的設計是為了盡可能排除錯誤認識之可能，避免發生誤捕 的情形。所謂「當場」，可能是在犯罪的未遂階段被發覺，亦有可能在犯罪既遂 後行為人仍在犯罪現場，或在離開時立即被發覺且遭到追蹤。有學者認為，若經 過一個小時的追捕，仍舊無法逮捕犯罪行為人，那麼此時就不符合當場的要件，
以免對被捕者之權利造成過度的侵害10。
此外，從條文所稱的「任何人」（jemand）也可得知，條文並未針對發動逮 捕的主體設有任何限制。立法者之所以允許任何人得無令狀逮捕現行犯，乃因犯 罪發生之當下，代表國家之檢察官或警察等人員未必在現場，但有效的刑事訴追 又經常必須在法官核發令狀前，即先行逮捕犯罪嫌疑人，因此本條規定私人於符 合特定前提下，即使沒有法官之令狀授權亦得進行逮捕。事實上，第 127 條總共 區分了三種類型的暫時逮捕11：首先是任何人依據第 127 條第 1 項前段所為的暫 時逮捕，其次則是檢察官與警察依據第 127 條第 2 項更進一步的暫時逮捕權，再 者乃檢察官與警察依據第 127 條第 1 項後段之身分確認權。
關於第 127 條第 1 項前段的適用對象於學說上乃有所爭議，就體系觀察而言，
檢察官與警察依據第 127 條第 2 項享有特殊的逮捕權限，然而此等人是否亦得援 引同條第 1 項前段之規定？學者的顧慮在於，若第 1 項之規範要件較為寬鬆時，
就有可能產生架空第 2 項的現象12。就此問題而言，若從第 127 條第 1 項前段的 規範文義來看，既然是「任何人」均得發動逮捕，當然也包括檢察官與警察在內
13。而從體系的觀察來看，未必一定要將第 2 項視為第 1 項的特別規定，亦可以 將第 2 項視為立法者對於偵查機關之額外授權，從條文用語「亦得」“auch dann”
也可推知立法者未預設要透過第 2 項的規定排斥第 1 項之適用。這樣的觀點也可 以透過規範之要件設計加以證立，無論是檢察官或警察，在法律上均享有刑事訴 追的優先地位，相較於僅得於例外狀態介入的私人，本可擁有更大的權限。若詳 細觀察這兩項的規定內容，亦能發現第 1 項的規範結構顯然較第 2 項複雜，私人 依據第 1 項所享有的暫時逮捕權限，並不會大於檢察官及警察依照第 2 項所享有 之權限，也因此不會產生所謂架空第 2 項的現象，因此學說上大都認為，即便是 檢察官及警察亦得援用第 1 項的規定。依此見解檢察官及警察的逮捕權即包括第
10 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., München 2006, § 17 Rn. 23.
11 Schultheis, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 6. Aufl., München 2008, § 127 Rn. 2.
12 Kramer, „Jedermann“ nach § 127 Abs. 1 StPO: Staatsanwälte und Polizeibeamte?, MDR 1993, 111.
13 Beulke, Strafprozessrecht, 10. Aufl., Heidelberg 2008, Rn. 238.
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1 項 以 確 保 在 場 為 目 的 之 現 行 犯 逮 捕 （ anweswnheitssichernde amtliche Flagranzfestnahme）與第 2 項以確保羈押為目的之逮捕（haftsichernde amtliche Festnahme）14。職是之故，第 127 條第 1 項前段其實包含了兩種類型的暫時逮捕，
一為國家刑事訴追機關所發動之暫時逮捕，二為一般私人所發動之暫時逮捕。
第二款 代替國家機關之行為（Handeln pro magistratu）
刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段在刑事訴訟法中具有特殊地位，蓋原則上刑 事訴訟法將刑事訴追之職權授予國家機關，偵查與其他干預措施乃由法官、檢察 官或其他輔助機關執行，基本考量在於干預之授權通常建立在對於危險之預測決 定（Prognoseentscheidung），往往會導致不確定之權利侵害，因此需要較高程度 的法律知識與專業訓練，方能達到法安定性以及法之一致性，故原則上僅有國家 機 關 方 能 夠 實 施 以 刑 事 訴 追 為 目 的 之 干 預 措 施 ， 此 亦 為 國 家 強 制 力 獨 占
（staatliche Gewaltmonopol）的展現15。然而在實踐上，於國家機關無法即刻抵 達（erreichbar）或是不具備干預能力（einsatzfähig）的案件中，透過第 127 條第 1 項前段的授權，私人得以承擔原則上屬於國家機關負責的事項，代替國家機關 採取干預措施。易言之，暫時逮捕之權限乃授權任何人逮捕現行犯以防止其脫逃，
透過此種授權，讓公權力在無法立即介入且犯行由於當場被發覺而降低誤捕的情 況下，使在場之公民得以提供及時支援，協助實現刑事訴追此憲法上重要任務16， 並因而產生國家強制力獨占的例外。此處將進一步涉及論證負擔的問題，蓋每個 國家強制力獨占的例外，都可能會危及法律安定與法律和平，因此主張例外之人 必須積極負擔舉證責任，說明例外狀態產生的正當性依據，且對此等條文進行擴 張解釋之難度亦增加17。這也說明了現行犯逮捕和正當防衛的區別，正當防衛並 不屬於代替國家機關行為的範疇，因為其基本作用在於自我防衛，而非輔助國家
14 Borchert, Die vorläufige Festnahme nach § 127 StPO, JA 1982, 338; Schultheis, in: Karlsruher Kommentar, 6. Aufl., § 127 Rn. 22; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 54. Aufl., München 2011, § 127 Rn. 7.
15 Tilkorn, Umfang und Grenzen des Jedermann-Festnahmerechtes nach §127 Absatz 1 Satz 1 StPO, Münster 2001, S. 46 f.
16 Bochert, JA 1982, 340; Bülte, § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO als Eingriffsbefugnis für den Bürger und als Rechtfertigungsgrund, ZStW 121 (2009), 379.
17 Satzger, Das Jedermann-Festnahmerecht nach § 127 I 1 StPO als Rechtfertigungsgrund, Jura 2009, 108, 113; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl., Berlin 1991, 16. Abschn, Rn. 16; Kargl, Inhalt und Begründung der Festnahmebefugnis nach § 127 I StPO, NStZ 2000, 8; Wagner, Das allgemeine Festnahmerecht gem. §127 Abs. 1 S. 1 StPO als Rechtfertigungsgrund, ZJS 6 (2011), 456.
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機關履行任務18，從而兩者本質屬性不同，在規範模型的建構上也就有極大差 異。
第二項 暫時逮捕之規範目的
關於本條文之立法目的，學說上的討論主要有以下幾種方向：
第一款 暫時之刑事處罰
此說認為，暫時逮捕規範目的在於賦予現行犯立即之惡害，由於犯罪者是在 犯罪當場或隨後立即被發現，此種明顯的犯罪行為不同於行為人罪責仍有疑問的 場合，為了確保國家刑罰權實施，不應讓現行犯離開，依此觀點，暫時逮捕便帶 有暫時性的國家刑罰權特徵19。
這種觀點確實曾在日爾曼時代的現行犯程序（Handhaftverfahren）中出現，
按照當時的規定，犯行當場被捕獲者，得以不經通常審判程序及其他證明，而直 接由被害人加以殺害，這種殺害權其實就是刑罰權的實施20。然而，這種觀點嚴 重背離了當代法治國基本原則：在沒有進行正式的國家司法程序前，不得施加任 何刑罰；且刑法第 46 條第 1 項亦規定，罪責乃是刑罰施加的前提，因此，將暫 時逮捕認定為私人的暫時刑罰權，明顯有違上述的原則，且與無罪推定原則亦有 牴觸。
第二款 逮捕作為正當防衛或緊急避難的手段
有認為暫時逮捕具有警察法上的功能，屬於正當防衛或緊急避難的手段，蓋 逮捕現行犯能夠及時阻止犯罪行為，在犯行的未遂階段，逮捕行為如同正當防衛 般阻止了犯罪的既遂；在犯罪行為既遂的後階段，則因為欠缺現在不法之侵害，
僅得援引緊急避難之規定。
此說不足採之處在於混淆危險預防與犯罪訴追兩種不同的功能。蓋刑事訴訟 法中的干預措施是建立在既存的犯罪嫌疑之上，主要目的在於嗣後的犯罪追訴，
因此這些干預手段之授權範圍，並不包括一般性的犯罪預防。換言之，刑事訴訟 法原則上並不具備犯罪預防功能，僅在少數的例外情況，容許刑事訴追機關採取
18 Roxin, AT I, 4. Aufl., 17/22.
19 Tilkorn, Umfang und Grenzen des Jedermann-Festnahmerechtes nach §127 Absatz 1 Satz 1 StPO, Münster 2001, S. 41.
20 Albrecht, Das Festnahmerecht Jedermanns nach § 127 Abs. 1 StPO, Kiel 1970, S. 20.
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之手段亦同時包含預防性功能，例如依照刑事訴訟法第 112 條之 1 第 1 項第 2 款 對於有再犯之虞的羈押命令、第 111 條之 1 暫時剝奪駕照之許可以及第 81 條之 2 違反被告之意思而予以照相、取得指紋、測量身體或其他類似行為21。
與上述例外不同，第 127 條第 1 項暫時逮捕的規定僅具有單純消極刑事訴追 之功能，犯罪預防並非該規定所欲達成之任務22，因為暫時逮捕強制處分權發動 的前提，是已有犯罪之發生，而犯罪既已發生，利用暫時逮捕的規定來達到預防 犯罪發生之目的自屬不可能，即便在個案中確實發生阻止犯罪遂行之效果，亦僅 屬逮捕所獲致的附帶結果，而非規範原初設定之目標。
第三款 確保被害人民法上損害賠償請求權的行使
雖然被害人逮捕犯罪行為人，通常是為了要追回受侵奪之財物，或確認侵害
雖然被害人逮捕犯罪行為人，通常是為了要追回受侵奪之財物，或確認侵害