第四章 私人逮捕之規範結構與法理基礎
第一節 歷史觀點下的私人逮捕
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第四章 私人逮捕之規範結構與法理基礎
第一節 歷史觀點下的私人逮捕
“Die Geschichte des Notwehrrechts in unserem Jahrhundert ist im Wesentlich die Geschichte seiner Einschränkung.”426
早在 30 年前，德國學者 Krey 就已經精準地觀察到，過去一個世紀以來，正 當防衛的發展史就猶如一部正當防衛的限制史。值得關注的是，在國家強制力獨 占漫長發展過程中，除了正當防衛之外，究竟其他刑法中的阻卻違法事由，特別 是本文所研究之私人逮捕，是否因為國家豎立起之強制力獨占而逐漸受到限制，
而逮捕權之本質是否又因此而有所改變？更根本之問題在於，私人逮捕的正當性 基礎何在？是否不同時期乃呈現多樣之容貌？本章將透過歷史觀照之角度，徹底 解析此等問題。
第一項 羅馬法與日耳曼法中的現行犯殺害權
第一款 羅馬法中之竊盜現行犯 第一目 十二銅表法之規定
在羅馬法時代，基本上將行為人的竊盜行為區分為「公然」或是「秘密」地 進行，亦即以行為人在竊取他人財物時，是否有遭到被害人或第三人發覺作為行 為類型化的標準。按照「十二銅表法」（Zwölftafelgesetz）中第 8 表之第 12 條及 第 13 條之規定，竊盜罪之類型區分主要是根據竊盜行為被發覺時，屬於現行犯 或非現行犯，以及竊盜行為在白天或夜晚進行作為標準，而各有不同之法律效果
427。按照竊盜的行為時點區分，若於白天著手於竊盜行為，除非盜賊使用武器抗 拒逮捕且追捕者發出追捕呼叫公告週知，否則不得殺害之；惟在夜晚行竊者，該 夜盜者（furtum manifestum, nächtliche Dieb）若當場被發覺而遭殺死，殺人行為 乃合法的428，惟亦必須先發出追捕呼叫429。其次，盜賊若於夜晚行竊，且所竊者
426 Krey, Zur Einschränkung des Notwehrrechts bei der Verteidigung von Sachgütern, JZ 1979, 702.
427 Waldstein/Rainer, Römische Rechtsgeschichte, 10. Aufl., München 2005, § 12 Rn. 7.
428 Waldstein/Rainer, Römische Rechtsgeschichte, 10. Aufl., München 2005, § 12 Rn. 5 f.
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盜現行犯（furtum nec manifestum），則不區分竊盜行為人是否為奴隸，一律賠償 被害人被竊物價值兩倍之罰金433。 England From the Norman Conquest to Magna Carta, Longman (1996), p. 68.430 按照羅法馬規定，男子適婚年齡為 14 歲，女子則為 12 歲。請參見：張天一，財產犯罪在歐
陸法制史上之發展軌跡─從羅馬法時代至現代德國法，玄奘法律學報，第 8 期，2007 年，頁 180。
431 Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press (1996), pp. 938-939.
432 Alan Watson, Society and Legal Change, Temple University Press, 2nd ed. (2001), p. 34; Albrecht, Das Festnahmerecht Jedermanns nach § 127 Abs. 1 StPO, Kiel 1970, S. 17; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press (1996), p. 937.
433 Alan Watson, Society and Legal Change, Temple University Press, 2nd ed. (2001), p. 35.
434 Albrecht, Das Festnahmerecht Jedermanns nach § 127 Abs. 1 StPO, Kiel 1970, S. 18; Alan Watson, Society and Legal Change, Temple University Press, 2nd ed. (2001), p. 36.
435 Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899, S. 620. 轉引自 Krey, JZ 1979, 703.
436 Haas, Notwehr und Nothilfe-Zum Prinzip der Abwehr rechtswidriger Angriffe-Geschichtliche
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對此，可以從取得殺害權的兩種類型加以分析，首先針對日間竊盜案件，如 遇竊賊使用武器反抗，則被害人得將竊賊殺害，此類型除了被害者復仇權之外，
實蘊含了自我防衛原則（Prinzip der Selbstverteidigung）的思想，蓋攜帶武器進 行竊盜，甚至在追捕的過程中以武器加以反抗，將會對追捕者之生命、身體產生 危險。其次，在夜盜的案件中，由於並不要求竊盜者有反抗之行為，縱使竊盜者 僅是單純地逃亡，法律亦賦予追捕者殺害權，故背後所表徵之主要法理應為被害 者之復仇權，附帶亦有防衛被竊財產之性質。因而才有學者認為，羅馬法中對竊 盜現行犯之殺害權，應為正當防衛原則及復仇權共同作用之結果437。
然而仔細觀察將會發現，以正當防衛之思想理解殺害權恐怕並不恰當，蓋即 便在日間竊盜的類型中，縱使竊盜者有所反抗，法律亦未要求存在具體之生命或 身體危險，再者，也毋庸審查殺害行為與所保護之生命、身體或財產利益間之必 要性，甚至亦不在乎竊盜行為所造成之損害高低438。職是之故，以正當防衛思想 作為殺害權之正當性基礎，恐怕大有疑問，至多僅能說在殺害權的背後隱含著正 當防衛之理念雛型。
無論如何，十二銅表法基本上對於竊盜現行犯的處罰是極為嚴苛的，甚至賦 予被害者直接殺害現行犯之權，而當時的刑法亦帶有強烈的私人報復色彩，任憑 被害人方對犯罪行為人施行報復或佔據其財產。
第二款 日耳曼法中之現行犯 第一目 現行犯程序
根據中世紀法律，對於人贓俱獲的竊賊可以不經過起訴而直接傳訊和審判，
“found/taken with the mainour”意指「人贓俱獲」，後來衍伸成為「實施非法行為 時 被 當 場 發 現 」 的 概 念 。 日 耳 曼 法 中 即 規 定 了 特 殊 的 現 行 犯 程 序
（Handhaftverfahren），當犯罪者在犯罪當場或透過立即之追捕而被捕獲，則犯罪 行為者將成為現行犯（handhafte Tat）。現行犯乃嚴重之破壞和平行為，並且會使 得犯罪者成為法外之民（Acht），最初法律甚至容許逮捕者將現行犯殺害439，惟 殺害後，必須立即將被殺害的罪犯帶至法庭前，並由殺害該罪犯的控訴者提起控 訴死者之訴（Klage gegen den toten Mann）。至於其他與該現行犯逮捕有關的人民，
Entwicklung und heutige Problematik, Frankfurt 1978, S. 29 f. 轉引自 Krey, JZ 1979, 703.
437 Krey, JZ 1979, 703.
438 Krey, JZ 1979, 703.
439 Albrecht, Das Festnahmerecht Jedermanns nach § 127 Abs. 1 StPO, Kiel 1970, S. 20.
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例如向原告迅速密告犯罪行為進而使得原告得以抓到現行犯的人，在逮捕的程序 中 ， 這 位 法 之 子 民 已 升 格 為 舉 發 者 （ Gerüft ）， 屬 於 見 狀 呼 叫 的 檢 舉 人
（Schreimannen）之列，這些人之後會成為在法官面前替原告加以保證的宣誓輔 助人（Eideshelfer）440，作證證明原告於犯罪現場的殺害行為乃屬合法。
當然，犯罪被害人也可能選擇不在犯罪當場殺死現行犯，在此古日耳曼法提 供了另一種可能性，就是賦予犯罪被害者逮捕現行犯的權力。此時被害人可以在 檢舉人的協助下，將犯罪者逮捕並且送交法院。假若犯罪行為人從犯罪現場逃脫，
則原告及檢舉人得以搜索住家進行贓物的搜尋，透過此種贓物追蹤（Spurfolge）
的方式，證明其有罪並加以逮捕，此時被捕者將被視為現行犯。然而此種追蹤程 序以及隨之而來的逮捕權受到嚴格的時間性限制，若距離犯罪時點已逾一夜，原 告即不享有此種特別逮捕權441。
將現行犯帶至法院後，有效的現行犯逮捕程序必須以原告獲得檢舉人的支持 作為前提；而當控訴提出之後，被告很有可能不願意承認控訴的內容，此時被告 方將進行所謂的「雪冤宣誓」（Reinigungseid）程序。該程序一般都是在法庭中 進行，被告手執法院權杖，一字一句針對原告的指控宣示其清白，有時被告亦會 有宣誓輔助人擔保宣誓的可信度。而在被告透過雪冤宣誓，澄清自己與原告控訴 的犯罪事實無關後，原告得再以「證罪宣誓」（Ü berführungseid）的方式宣誓被 告有罪，藉此否定被告所為的一切辯護442。對於法官以及陪審員而言，逮捕現行 犯的法律狀態很簡單，針對現行犯，將不會向層級較高且具有生殺大權的法庭上 訴，若原告沒有要求寬宥，竊盜現行犯多半立刻被判處絞刑。在執行絞刑時，甚 至連正式的絞架都不需要，利用樹木便足夠了，然而法院轄區中的裁判民團體
（Gerichtsgemeinde）仍必須在場，由他們來進行死刑判決443。
即便到了中世紀晚期，私人之逮捕權依舊為法體制所承認。被告若在開庭日 後連續三天仍未親赴法庭澄清自己的犯罪嫌疑，此等人將會被判定為法外之民，
任何人均有權將其逮捕並送交於法官。假若被追捕者進行抵抗，則容許逮捕者使 用強制力，甚至將其殺害，在故殺（Totschlag）的案件中，被害人的氏族亦得殺
440 在中世紀人煙稀少的地區，基本上來自訴訟雙方親戚或是近鄰的宣誓輔助人僅能針對當事人
宣誓的可信度協助見證，而不一定對於犯罪本身有所了解，換言之宣誓輔助人的作用並非擔保事 實，而是擔保當事人社會人格的可信賴性，至於宣誓輔助人的人數則依控訴犯行的嚴重度而定。
請參見：Arno Borst 著，瞿德瑜譯，歐洲中古生活型態（上），凡識書屋，2011 年，頁 56。
441 Albrecht, Das Festnahmerecht Jedermanns nach § 127 Abs. 1 StPO, Kiel 1970, S. 21.
442 許恒達，「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古─以中世紀至現代初期之德國刑事程序
發展史為中心，政大法學評論，第 101 期，2008 年，頁 156。
443 Arno Borst 著，瞿德瑜譯，歐洲中古生活型態（上），凡識書屋，2011 年，頁 51-55。
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害脫逃中的犯罪行為人，根據當時的法庭紀錄，血讎報復乃是合法的444。儘管現 行犯程序有其特殊性，但是在日耳曼法的框架下仍然屬於法庭程序的一環，通常 是透過所謂的緊急法庭（Notgericht）來處理，就此點而言，已有別於羅馬法透 過行政機關的決定來解決。
值得注意的是，相類似的概念亦出現在法國法蘭克時代的法律程序，中世紀 法國封建法院（feudal courts）訴訟程序繼受此種特殊體制，凡於犯罪當場被捕 獲（Capture in the Act），便無須有控訴者出面指控，同時亦免除決鬥斷訟（wager of battle）的實施，法官此時會命令其助手將現行犯押至眾人面前進行審判，有 罪判決的依據就是逮捕現行犯之人所做出的證詞445。
第二目 以正當防衛為基礎之殺害權？
有論者認為，在現行犯程序中已經含有正當防衛權之概念446，惟與羅馬法竊 盜現行犯殺害權遭遇的問題相同，日耳曼法中現行犯之殺害權究竟是否源自於正 當防衛？
觀察日耳曼的法制度，最具特色者乃其血讎報復與私力救濟制度，且承認了 現行犯之殺害權447。在日耳曼社會中，現行犯殺害權屬於最直接之報復行為，當 時官方制裁機關尚未建立，私人報復行為仍被法秩序所容許，甚至屬於被害部落 回復名譽所必要之行動，殺害現行犯就是就是報復行為的一種態樣。在這些制度 的運作下，並無發展正當防衛權之必要448，可以說日耳曼法時代，尚未將正當防 衛當作獨立於復仇權或現行犯殺害權之概念449，因而也不適宜使用正當防衛之概 念解釋現行犯殺害權之法理基礎。
第三款 以殺害權為基礎之逮捕權 第一目 血讎報復與法外之民
無論是羅馬或日耳曼的法律制度，均規定了對現行犯之殺害權，惟此等現行 犯殺害權並非源自於正當防衛之概念。於此尚衍伸出一個問題：在羅馬法中，殺
無論是羅馬或日耳曼的法律制度，均規定了對現行犯之殺害權，惟此等現行 犯殺害權並非源自於正當防衛之概念。於此尚衍伸出一個問題：在羅馬法中，殺