第四章 私人逮捕之規範結構與法理基礎
第二節 私人逮捕在當代法律制度下之定位
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關係：
刑罰權機制 私人逮捕權之性質
中世紀 公刑罰權與
私人之血讎報復權並存
輔助私刑罰權實現 之自助權
現代 國家刑罰權獨占 協助國家遂行
刑事訴追之緊急權
圖表 4.1：刑罰權與逮捕權之性質轉化
第二節 私人逮捕在當代法律制度下之定位
第一項 私人逮捕的雙重作用
第一款 私人逮捕規範的定位
近代，關於私人逮捕曾經出現過的爭議在於，究竟應該將其規定於刑事訴訟 法中，作為強制手段的一種；還是應規定在刑法典中，作為阻卻違法事由之一？
19 世紀時德國各邦多將私人逮捕規定於程序法中472，惟 1845 年巴登刑法典第 95 條以及 1851 年普魯士刑法典第 211 條，卻將私人逮捕規定於實體法中。但為了 更明確突顯私人逮捕之目的，1877 年帝國刑事訴訟法（Reichsstrafprozessordnung）
的立法者便將私人逮捕規定於其中，採納先前多數邦之立法體例473，藉此顯示私 人逮捕協助確保國家遂行刑事訴追之核心功能。
第二款 實體法與程序法之交會
值得注意的是，學者認為私人逮捕行為除了作為程序行為，同時亦兼有刑法 上阻卻違法事由之作用，並稱此為逮捕之雙重作用（Doppelfunktion）474。按程 序法與實體法基本上乃兩種不同之作用範疇；程序法規範的是訴訟程序的流程以 及為了達到程序終結所得容許之行為；實體法則是在確立何種行為在評價上已經
472 Albrecht, Das Festnahmerecht Jedermanns nach § 127 Abs. 1 StPO, Kiel 1970, S. 57; Bülte, ZStW 121 (2009), 381.
473 Albrecht, Das Festnahmerecht Jedermanns nach § 127 Abs. 1 StPO, Kiel 1970, S. 63 f.
474 Albrecht, Das Festnahmerecht Jedermanns nach § 127 Abs. 1 StPO, Kiel 1970, S. 75; Bülte, ZStW 121 (2009), 385; Fincke, Darf sich eine Privatperson bei der Festnahme nach § 127 StPO irren?, GA 1971, 41 f.
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超出人類生活之合法界限475。簡言之，程序法面向主要是處理行為之可容許性
（Zulässigkeit），而實體法面向則是在處理行為之合法性（Rechtmäßigkeit）。儘 管實體法與程序法呈現出如此不同之特性，但依舊有某些行為同時對兩種法領域 產生作用，德國刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段與我國刑事訴訟法第 88 條之規 範，不僅是訴訟法上之干預授權基礎，同時也是實體法上之阻卻違法事由。私人 逮捕在訴訟法上之作用乃確保對被告之刑事訴追，在實體法上之作用乃干預相關 者之行動自由、健康、身體完整性或財產法益之容許規範。無論是德國刑事訴訟 法第 127 條第 1 項前段或我國刑事訴訟法第 88 條，該等規範都透過程序法中可 容許之干預行為，同時將逮捕行為典型伴隨之法益侵害結果合法化，成為刑法上 之阻卻違法事由，而從 19 世紀普魯士邦及巴登邦將私人逮捕規定於實體刑法典 中亦可顯示此等作用。依此，程序法上行為之容許性將與實體法上行為之合法性，
將呈現一致之評價標準。
由形式上進行初步觀察，德國刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段以及我國刑事 訴訟法第 88 條的公法性質，可以從該等規範定位於刑事訴訟法中而突顯。刑事 訴訟法性質上既然屬於公法，授權國家執行各種刑事訴追以及審判措施，原則上 乃規範國家與其人民間之關係，由此而言，私人所發動的逮捕似乎應當認定屬於 國家行為之一環。然而若從實質內容進行分析檢討，則私人逮捕究竟是否涉及公 權力便有所爭執，此亦為學者論述上著力之重點，以下本論文將分別從逮捕行為 之特性及逮捕者之角色定位出發，全面檢討私人逮捕在當代法律制度下之定位。
第二項 逮捕行為之特性
第一款 被逮捕者是否適用抗拒國家權力之犯罪
國家之任務及權力，需要透過國家之公務員加以執行始能實現，公權力之貫 徹攸關人民利益與社會公益，不容遭到恣意的妨害阻撓，因而無論在德國或我國 刑法，皆有處罰相關妨害公務員執行公務的行為。然而德國刑事訴訟法第 127 條第 1 項前段中的任何人（Jedermann），並非行政法意義下的公務員，亦非德國 刑法第 11 條第 1 項第 2 款之公務員，因此若現行犯於被逮捕時進行抗拒，並不 適用德國刑法第 113 條關於抵抗公務員執行職務之規定476。儘管如此，若一般私
475 Albrecht, Das Festnahmerecht Jedermanns nach § 127 Abs. 1 StPO, Kiel 1970, S. 75.
476 Albrecht, Das Festnahmerecht Jedermanns nach § 127 Abs. 1 StPO, Kiel 1970, S. 80.
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逃罪481。據上所述，學者及實務均明確表達私人逮捕現行犯並非執行公權力之行 為，因而被逮捕者並不受相關抗拒國家權力之犯罪所約束。
第二款 縱放人犯罪之適用
無論是德國之暫時逮捕或我國之現行犯逮捕，均規定不論任何人皆得逕行發 動逮捕，惟條文既曰「得」，逮捕應非人民之義務，故一般私人縱明知某人為現 行犯，而不予逮捕，亦不負任何責任。然而既經逮捕後，復無故予以縱放，是否 構成刑法第 162 條第 1 項縱放依法逮捕拘禁之人罪，則有所爭議。若認為私人之 逮捕乃法律上所賦予之權力，逮捕後自即發生法律效果，如果逮捕者仍故意縱放 之，自有法律上的責任。惟若認為縱放人犯罪必須將人犯置於公力量支配之下，
方能成立，一般人逮捕現行犯，尚未將其置於公力支配之下，自尚難以該罪相繩。
對此爭議我國實務見解採取否定看法，亦即一般私人逮捕現行犯後，即便予以縱 放，亦不負任何法律上責任。
第三款 相關補償規範之差異 第一目 刑事偵查措施賠償法
關於私人逮捕行為之特性，尚可根據相關之補償規範與權利救濟途徑，突顯 私人逮捕與國家機關逮捕之差異。從補償措施之差異而言，德國刑事偵查措施賠 償法（StrEG）第 2 條第 2 項482明確規定賠償請求權之範圍，僅限於根據刑事訴 訴法第 127 條第 2 項所發動之逮捕，亦即檢察官或警察所為之逮捕。若為私人根 據第 127 條第 1 項前段所為之逮捕，被逮捕者即不享有刑事偵查措施賠償法下之 賠償請求權483。
第二目 歐洲人權公約
另外按照歐洲保護人權及基本自由公約 （Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten，下稱歐洲人權公約）第 5 條第 5 項規定484，任何因違反本條規定而受逮捕或拘禁之人，應有請求損害賠償之權利。
481 其他實務見解亦請參見：20 非 31 號、28 上 1093 號、33 非 17 號(2)。
482 § 2:
Entschädigung für andere Strafverfolgungsmaßnahmen (2) Andere Strafverfolgungsmaßnahmen sind
2. die vorläufige Festnahme nach § 127 Abs. 2 der Strafprozeßordnung,
483 Tilkorn, Umfang und Grenzen des Jedermann-Festnahmerechtes nach § 127 Absatz 1 Satz 1 StPO, Münster 2001, S. 52.
484 Artikel 5:
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(5) Jede Person, die unter Verletzung dieses Artikels von Festnahme oder Freiheitsentziehung betroffen ist, hat Anspruch auf Schadensersatz.
485 Frister, Zur Einschränkung des Notwehrrechts durch Art. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention, GA 1985, 553 f.; Krüger, Die Bedeutung der Menschenrechtskonvention für das deutsche Notwehrrecht, NJW 1970, 1483 ff.
486 Artikel 1:
Die Hohen Vertragsparteien sichern allen ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen die in Abschnitt I bestimmten Rechte und Freiheiten zu.
487 Tilkorn, Umfang und Grenzen des Jedermann-Festnahmerechtes nach § 127 Absatz 1 Satz 1 StPO, Münster 2001, S. 54.
488 § 839:
(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.
489 Tilkorn, Umfang und Grenzen des Jedermann-Festnahmerechtes nach § 127 Absatz 1 Satz 1 StPO, Münster 2001, S. 54.
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為請求賠償，與執法人員所為之逮捕顯有不同。
第三項 逮捕者之角色定位
由前述兩種逮捕行為之特性無法顯現私人逮捕之公權力特徵，惟仍應進一步 由逮捕者之角色定位出發，檢驗逮捕是否為透過公權力而造成自由之干預，以下 透過各種法律制度對私人逮捕者之地位進行分析，茲分析如下：
第一款 行政委託下之受託人或行政助手之行為
所謂的行政委託，係指行政機關將公權力授與私人，使其以自己的名義執行 有關之行政事務490，我國行政程序法第 16 條第 1 項，「行政機關得依法規將其權 限之一部分，委由民間團體或個人辦理」之規定，即為「公權力授與」制度之明 文化。而所謂的受託人（Beliehenen）係指受公行政託付行使公權力，從而完成 特定行政任務之私人，通常具備專門知識或是較佳之應變能力491。在功能上，公 權力受託人可以從事特定之國家高權行為，代理行政任務並且取得行為權限，被 納入間接的國家行政中，並藉此減輕行政負擔。受託人雖得以自己之名義行事，
但在其高權所及範圍，擁有行政主體的外觀，可以作成行政處分及採取其他高權 措施492。
學者於是將私人之現行犯逮捕歸類在公權力受託人的概念之下，透過行政委 託的法律關係加以思考493，認為私人就如同國家任務的代理人，此觀點源自於授 權私人逮捕現行犯之規範目的，蓋允許私人發動逮捕主要原因在於確保國家刑事 訴追權之遂行，屬於私人承擔國家任務之型態。批評者則認為，此一見解濫用行 政委託之概念，並造成混亂且界限不明的狀態，蓋這裡的行政機關，也就是檢察 官及警察，其犯罪偵查之職責並沒有因而減輕，反而仍應積極確保證據之保全及 程序之遂行，難謂私人逮捕者取得行為權限。此外，通常而言行政委託對象應當
490 Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., Berlin 2005, § 9 Rn.
24.
491 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., München 2006, § 23 Rn. 56; Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2002 Heidelberg, S. 55 f. 中文文獻請參見：陳敏，行政法總論，第七版，
新學林出版社，2011 年，頁 985-995。
492 Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 9 Rn. 25; Erbguth, Allgemeines Verwaltungsrecht, Baden 2005, § 6 Rn. 22; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16.
Aufl., § 23 Rn. 56 ff.; Schweickhardt/Vondung, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl., Stuttgart 2010, Rn. 24.
493 Udo Steiner, Ö ffentliche Verwaltung durch Private, Hamburg 1975, S. 17. 轉引自楊雲驊，行政委 託制度之研究，台大法研所碩士論文，1993 年，頁 4。
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是符合法定條件的私法人或個人，並且具備執行行政事務的所需之專業知識及技 能，然而發動逮捕之私人卻欠缺專業的法律知識，所以這仍有賴於國家機關採取 必要的措施494。
其次，利用行政委託的概念解釋私人逮捕行為，也面臨到實行逮捕之私人與 國家間並不存在現實上委託關係之問題，是否存在依據法律規定便直接授與公權 力給私人之可能，亦值探究。惟基本上公權力授予的方式本來就不侷限於依據法 律行為為之，直接由法律規定授與的情形亦非罕見，例如我國船員法第 59 條：
船長在航行中，為維持船上治安及保障國家法益，得為緊急處分。以及民用航空 法第 45 條：航空器在飛航中，機長為負責人，並得為一切緊急處置。因此尚無 法依此為由，推翻利用行政委託之概念說明私人逮捕之觀點。
然而國家強制力獨占（Gewaltmonopol）乃主權國家的表徵，於此更連結到 國家立法獨斷權以及刑罰專有權，雖然憲法本文沒有明定禁止委託公權力行使，
但委託行使公權力應止於極為有限的例外，原則上警察活動或是其他涉及高權實
但委託行使公權力應止於極為有限的例外，原則上警察活動或是其他涉及高權實