第五章、 重新檢視我國對於公然猥褻之規制
第一節、 以「兒少性發展之保護」作為保護法益？
第一項、 對於兒少純潔的想像
第一款、兒少的純潔與道德恐慌
本文在第一章第一節的研究動機中曾經舉例，高雄市港和國小老師劉育 豪，以「保險套」為主軸，向國小三年級班級學生，教導相關性別平等教育
（以下簡稱性平教育）知識，教學過程中實際讓學生碰觸保險套，也使用假 陽具作為教材，教學之前，劉育豪已徵得學生家長同意，但卻引起部分反對 人士抗議，甚至使該名教師因此而受警方以妨害風化為案由偵訊。在對於該 師的專訪中，其提到：「因為最近（社會）在討論婚姻平權嘛，可能有一些…
基本是就是反對婚姻平權的人，他們可能眼見大勢難擋，他們可能就覺得需 要找一些出口吧…剛好我在這個浪頭上就做了這件事情，啊是跟性有關的，
所以他們就把我扣在一起，說我是同運份子等等的，他們就來做了一些抗議…
其實很多性別平等教育的工作者，不只是會講性教育，也會講情感教育，也 會講同儕教育，所以有些反對同性婚姻的人他們可能認為說就是（老師）在 促成這些正面發展的一群人，就會找一些目標來鎖定。（問：所以從他們的 邏輯或經驗來講有這些疑慮或擔憂恐怕也是一件很正常的事情吧？）我覺得 是正常，但就是集結的那個力道我有點無法想像…真的還蠻大的
…
他們從很 早開始就先跟教育部有申訴過，就說我是不適任老師…甚至還有說我是狼師，說我是性侵
…
他會說如果上了這個課，他會覺得他的孩子被性侵了。（問：是在感覺上覺得被性侵了？）對。教育部不只申訴過一次啊
…
高雄市教育局 也有申訴過…其實教育部跟教育局都是覺得很 OK 的，但是他們就是…
一直 鎖（定）著這樣…
我們後來也是做了一些說明，說這個課程為什麼要上…好 像還是擋不住那些想要攻擊的人，我就覺得就是到底社會上有沒有可對話的 機制讓我們好好的對話。甚至後來教育局也因為很多家長抗議性平…什麼不 當性平教材進入校園，後來高雄市教育局也開了六場的公聽會，六場都是這樣的，就是很多家長要嘛去外面舉牌，有的他進去之後要嘛就嚷嚷說，這個 什麼請來的都是專家，立場已經很偏頗所以他們就不參加了，他們就退出去，
其實教育局都已經準備了很多說帖跟說明…他們就是拒絕接受啊
…
」139，從 此我們可以看出社會大眾仍存在兒少對於接觸性時可能受到傷害的道德恐 慌（Moral Panic）。所謂道德恐慌，初始是在指社會大眾面對特定的社會現象時，基於社會 上討論的風潮，媒體、輿論及政府的反應，就現今來說，甚至是社群網站上 的論爭，會產生一環推一環的螺旋效應，造成社會大眾對於事件的恐慌感，
產生道德恐慌的另一個要件，就是使人相信該事件對於我們社會而言神聖、
根本、不可侵犯的東西受到威脅，兒少往往被認為應該要天真無邪、純潔無 暇，尤其是在性的領域中更是如此，兒少與性的任何連結都會影響甚至危及 到兒少本身的神聖性，對於任何牽涉到兒少的議題，無論是兒少色情、兒少 保護與兒少福利，都能夠廣泛激起大眾的情緒140。從上述性平教育的案件中，
部分家長對於自己的子女接受性教育一事感到極度冒犯，雖說基於每個家長 的生長環境、接受教育或宗教信仰有所不同會影響受到冒犯的程度，然而也 因為對於社會上性觀念之改變，異於自己對於子女成長環境應有樣貌之想像，
現狀早已今非昔比，產生了對於子女未來的人格形塑無法預知的不安，連同 失去對於自己子女性觀念的主控權於現代多元性的教育政策之後，配合著同 性婚姻所帶起對於性觀念的討論風潮，揚起了道德恐慌的沙塵暴，像是課堂 任何與性相關的教育都予以反駁，或是對於任何意圖填塞性知識的教學者都 灌上狼師標籤，對於任何溝通的嘗試都予以拒卻，甚或對於聽聞性教育課程 的兒少產生幾近妄想的子女被害感，都來自於子女純潔的神聖性受到污衊所 生的道德恐慌。緣由上來自性觀念在社會上的衝突並非近期之新議題，我們 可以回溯到刑法第227 條之爭議以及兒童及少年性剝削防治條例的訂定。
第二款、刑法第227條之爭議以及兒童及少年性剝削防治條例的訂定 兒童及少年性交易防治條例的訂定起初是來自於雛妓問題引發社會關
139 【燦爛時光會客室】課堂上的性平教育 國小老師怎麼教？，同註 4。
140 鄭加極，虛擬兒童色情規制的正當性，國立臺北大學法律學系碩士論文，頁 103，2011 年 7 月。
注，在民間團體結合立法委員下所推動防制兒童少年性侵害的法令141，研議
http://www.goh.org.tw/mobile/news_detail.asp?PKey=aBQLaB31aBKTaB30aBJSaB39，最後造訪日期：
2018/3/2。詳細的立法背景可參周晨蕙，檢視兒少色情之刑罰正當性，國立成功大學法律系碩士
交防治條例來論處」145，這樣的態度終究因引起過大爭論而促成了釋字623 號解釋。
在釋字623 號解釋中，採取了與釋字 617 號解釋相似的見解，認為：
「憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有 取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並 依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容 為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理 抉擇者，應受憲法言論自由之保障。」但是對於性交易的訊息之規範，復認：
「由於與兒童或少年為性交易，或十八歲以上之人相互間為性交易，均構成 違法行為…，因此促使人為性交易之訊息，係促使其為非法交易活動，立法 者基於維護公益之必要，自可對之為合理之限制。」故「兒童及少年性交易 防制條例第二十九條規定：『以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、
電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使 人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰 金』，乃在藉依法取締促使人為性交易之訊息，從根本消弭對於兒童及少年 之性剝削。故凡促使人為性交易之訊息，而以兒童少年性交易或促使其為性 交易為內容者，具有使兒童少年為性交易對象之危險，一經傳布訊息即構成 犯罪，不以實際上發生性交易為必要。又促使人為性交易之訊息，縱然並非 以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向未滿十八歲之兒童少 年或不特定年齡之多數人廣泛傳布，致被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包 括或可能包括未滿十八歲之兒童及少年，是亦具有使兒童及少年為性交易對 象之危險，故不問實際上是否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪。」
只有在非促使性交易發生之其他描述性交易或有關性交易研究之言論而不 屬於促使人為性交易之訊息，及「行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所 傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取 必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使 兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍。」進而對本 條做合憲性解釋稱：「衡諸保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動之重 大公益，相對於法律對於提供非法之性交易訊息者權益所為之限制，則上開
145林志潔，同註 143，頁 230。
規定以刑罰為手段，並以傳布以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之 訊息，或向未滿十八歲之兒童少年或不特定年齡之多數人傳布足以促使一般 人為性交易之訊息為其適用範圍，以達防制、消弭以兒童少年為性交易對象 事件之立法目的，尚未逾越必要合理之範圍，與憲法第二十三條規定之比例 原則，並無牴觸。」學者對此即認為大法官的多數意見就是基於給予兒童及 少年無菌空間的堅持，將本條文作合憲性的限縮解釋，如對其宣告違憲，則 無菌空間將受到細菌的入侵146，所謂對於無菌空間的堅持，即如將兒少暴露 於「異常」的性觀念中將使其受到無法回溯的污染，一再表現了我們對於兒 少全方位的細心呵護。實則，在近半世紀所謂「兒童權利」才在國際社會中 浮現保護兒童的呼聲，如1959 年在聯合國所通過的「兒童權利宣言」
（Declaration On Children’s Rights），進一步成為 1989 年「兒童權利 公約」（Convention On the Rights of the Child，CRC）的內容，晚近 更有聯合國兒童基金會（The United Nations Children's Fund，UNICEF）
以及國際中止童妓組織（End Child Prostitution, Child Pornography and Trafficking of Children for Sexual Purposes，ECPAT）的專責組 織成立，國際上公約與組織的春筍林立，是在認定兒少係上開「神聖」、「純 潔」、「天真」與「無邪」的背景下又加上「脆弱」、「易受傷」、「易受 影響」，成人除了必須肩負起使兒少免於受侵犯的保護義務外，尚有使兒少
「受到好的影響」的責任，所謂〝For your own good〞，「這是為了你 好」147，儼然同時成為了保護兒童權利的埃癸斯盾牌與波賽頓三叉戟，有著 強大的力量而無法動搖，維持兒少的純潔並抵禦外來的污染。
另一方面，我們從刑法第227 條的演進及衍伸之爭議中亦可看出道德 恐慌蔓延的軌跡。概念上刑法第227 條規定於妨害性自主罪章，所保護者 應為被害人之性自主決定權，然而對於未成年人而言，如何判斷性自主權是
另一方面，我們從刑法第227 條的演進及衍伸之爭議中亦可看出道德 恐慌蔓延的軌跡。概念上刑法第227 條規定於妨害性自主罪章，所保護者 應為被害人之性自主決定權，然而對於未成年人而言，如何判斷性自主權是