第三章、 我國公然猥褻之實務案件類型
第二節、 公然合意性行為型
公然合意性行為型，係指行為人間於公然之場合為猥褻或性交，由於社 會秩序維護法第83條第2款規定：「有左列各款行為之一者，處新臺幣六千 元以下罰鍰：二、於公共場所或公眾得出入之場所，任意裸體或為放蕩之姿 勢，而有妨害善良風俗，不聽勸阻者。」同條第3款規定：「以猥褻之言語、
舉動或其他方法，調戲異性者。」58此類社會秩序維護法之案件依同法第45 條之規定多以警察機關處分裁罰而非必須移送，故此類案件較少進入法院審 理，或有案件因涉及少年而未公開者59，在實務案例中，行為人多試圖尋找 公共場合中較隱匿之處所實施行為而並無欲使人觀覽之意思，本文於下試舉 一例。
台灣高等法院103年上易字1022號判決謂：「被告甲○、乙○○二人在 上開時、地，有褪開下半身褲子裸露下體而為性交行為一節，業據證人張祥
58 相關討論可參林山田，同註 54，頁 482。
59 本文於論文口試時，李茂生教授特別指出其實有為數不少未公開之案件，並舉出數例供筆者 參考，寶貴意見非筆者使用司法院法學資料檢索系統所能尋及，特此向李教授致謝。
睿在警詢、偵查及原審審理時證稱…該處光線因公園有燈算是明亮，伊騎著 機車還沒到該處草地就看到被告二人，當時被告二人與伊距離約 4.5公尺，
第一時間有看到男生下體在做插入女生下體的動作，女生下半身牛仔褲已經 脫到小腿，男生下半身褲子有脫，伊不以為意繼續遛狗沒有很認真去看，但 後來聽到女生喊『不要強姦我』之類的，伊聽到之後想制止男生，就靠過去 認真去看，看到男生下體已經有插入女生的陰道內，男生側躺在草地上，女 生也算是側躺在草地上，但女生屁股朝向男生的生殖器，男生面對女生背，
男女生不是完全平行躺著，伊看到後想制止男生，就騎車過去，過去後確實 有看到女生下體，也有看到男生生殖器正在做插入女生下體動作，伊把車燈 打開想要制止男生正在做的動作，伊有180公分高，現場樹叢、石椅不會遮 到伊的視線，從女生呼救後起算，看到男生生殖器在做插入性交動作有3至5 分鐘，伊後來跟男生說不要這樣子，男生發現伊就起身有拉褲子並向伊說『看 三小』（台語），也有罵伊三字經但罵什麼忘了…證人張祥睿均已就被告二 人在上開時、地，有裸露下體當場有為性交行為等情交代清楚，證人張祥睿 上開證述被告二人有裸露下體並為性交行為均前後一致，且細酌證人張祥睿 在當時仍有路燈照明公園內，甫於一到公園時就看到被告二人正在為性交行 為動作，之後又因聽到被告乙○○稱「不要強姦我」等語證人張祥睿深怕真 有強姦情形，而靠過去認真看，並看到被告甲○以其生殖器插入被告乙○○
下體達3到5分鐘，之後證人張祥睿再騎車過去被告二人身旁並把車燈打開照 被告二人，亦有看到被告二人下體，證人張祥睿就被告二人有裸露下體並在 該處為性交行為之證述，顯非僅一時瞥見，反而係經過一段時間觀看確認後 所為親眼見聞之證述，若非其自己親身見聞之事，無可能清楚描述被告二人 有裸露下體在為性交行為等情…證人張祥睿應無不良動機虛構誣陷被告二 人，甚至因而擔負偽證之風險之理……」
該判決復認定：「觀諸上開公園，為供民眾休閒遊憩運動之公共場所，
且被告二人躺臥之草地旁有椅子且緊鄰公園步道一節…足認被告二人於上 開處所裸露下體為性交行為，即有可能為前往公園之不特定人可共見或共聞 之狀態下，確可能因見被告二人猥褻行為而受產生羞恥或厭惡感之侵害，固 已該當刑法第234條規定中之『公然』之客觀上要件…刑法第 234條尚規定 意圖供人觀覽之主觀特別要件，在其客觀之行為層面既以『公然』，即特定
多數人或不特定人得共見共聞為要，則所稱之『人』，當指行為人及自願參 與者以外之其他無欲參與之不特定人或特定多數人而言，因之，倘目的僅侷 限於行為人主觀上所欲使之觀覽之特定 1人或少數人者，則不與焉。是本案 所應探究者，乃被告二人為上開猥褻行為時，主觀上是否具備使特定多數人 或不特定人觀覽之意圖…被告甲○發現證人張祥睿靠近時，有拉起褲子沒露 出生殖器並辱罵證人張祥睿『看三小』（台語）及三字經言語，且警員在張 祥睿離去不久後到場時，被告甲○已穿好衣著，被告乙○○則正在拉起外褲，
並沒有外露下體之舉動，足認被告二人為上開猥褻行為時，即有隱蔽之意，
應無將渠等猥褻行為公諸該公園內之民眾，以刺激性慾或滿足渠等性慾，並 引起其餘民眾之羞恥或厭惡感之意思。況據被告二人供稱渠等於同年6 月30 日晚上九點多即前往該公園飲酒聊天，而本案發生時間為凌晨 1時45分許前 幾分鐘之深夜時分，且該處雖為公園內草地，然在案發時，據證人張祥睿證 稱公園裡人不多，公園外圍靠近馬路走道有很多人在跑步，當時除了伊外，
尚有一個阿伯停在樹叢旁邊看，伊覺得被告二人並沒有想要裸露生殖器等給 路人看等語…足徵被告二人並無供人觀覽猥褻之主觀意思…被告二人並非 在其到場時之夜間時分，尚有很多民眾在該處散步時即互為猥褻行為，而係 選擇在凌晨 1時45分許之深夜，公園內人煙較少、蚊蟲較多之水池旁草地上，
始相互為性交等猥褻行為，而參以被告二人當時為男女朋友關係，均有飲用 酒類，被告二人因親吻、摟抱後，因一時情慾難耐而在飲酒後自制力較低狀 況下，發生本件猥褻行為，或有達到渠等性慾之滿足，然渠等並非欲將該猥 褻行為呈現於該公園內之不特定人面前以供觀覽之意圖，自難謂被告二人為 上開行為時，有使該行為得為不特定人或特定多數人所得共聞共見之不法意 圖，本件尚屬不符刑法第 234條規定中『意圖使人觀覽』之主觀上要件，自 難以該罪相繩……」由此判決可見，公然合意性行為之行為人是否受公然猥 褻罪相繩，多與行為人行為時是否具使人觀覽之意圖有關，即使行為在多人 可能共見聞的公共場所所為，甚至已被數人所見聞，仍不得猝然認定行為人 有使人觀覽之意圖，使本罪認定之關鍵從公然的認定轉向至行為人的客觀行 為是否得以認定其實使人觀覽之意圖60，如本案之事實所稱，行為人於深夜
60 故有學者認為，「意圖供人觀覽」之要件其實以原先既存之「公然」要件即足以限縮公然猥褻 罪成立之空間，並無必要增加此要件。參高金桂之發言，從「強吻案」談刑法上的猥褻概念－研 討會議題討論，台灣本土法學雜誌第 42 期，頁 116，2003 年 1 月。相似見解可參盧映潔，同註 57，頁 241-242。
在公園中人煙較稀少之水池旁草地上性交，雖被目擊者觀看數分鐘，然被發 覺後即刻拉上褲子並辱罵目擊者，由此得知，即使係在仍開放於公眾且有路 燈照明的公園作為情狀，在本案仍然不成立公然猥褻罪。值得深思者，民國 88年之修法以意圖使人觀覽作為限縮公然猥褻罪之成立，卻於修法理由僅對 於加重處罰之理由提及「對於在公共場所或公眾得出入之場所公然為猥褻行 為者，例如脫衣舞之表演，加重處罰，以正風尚」61，並未說明此主觀要件 與善良風俗之保護有何關連，如果非對於保護法益有所誤解而使在道德上無 法接受的公開性行為因事後之遮蔽行為而予以允許，或許可以推測基於善良 風俗的演進，使我們對於此類行為的刑罰必須更加限縮62，將處罰範圍退讓 到行為人未對性有所隱蔽，因而在此時我們可以問，公然猥褻的保護法益仍 係善良風俗？抑或係「他人有免於遭受猥褻訊息非意願性或強行性干擾之自 由」？由善良風俗係超個人法益以觀，本罪之成罪重點既已因修法而轉移至 隱蔽行為而非公然情狀的存否，保護法益應為他人有免於遭受猥褻訊息非意 願性或強行性干擾之自由，亦即強制入目之禁止，至此仍然產生同於第三項 所生之問題，在強制入目之禁止成為公然猥褻所保護之對象後，善良風俗法 益的存在是否仍有必要？禁止強制入目得否為刑法上所值得保護之法益？