第五章、 重新檢視我國對於公然猥褻之規制
第四節、 實務案件類型之探討
第一項、 性工作者型
第一款、偷窺秀判決與釋字666號解釋
在德國的偷窺秀判決中認為，偷窺秀之所以會違反人性尊嚴，是因為業 者將表演者貶抑為被任何匿名之顧客所滿足窺探慾望之對象，基於偷窺秀表 演的單面窗特性，表演者並無法見及觀看的顧客，也無法以任何形式與顧客 進行任何互動，加上以販賣機投幣的機制來進行表演，使得整個表演的機制 成為顧客付費購買表演者的裸體表演觀看，成為一個單純供顧客觀看，揚起 性興奮所用的「物件」，故德國聯邦最高行政法院認為，從此可以看出物化 表演者的事實，對於表演者之人性尊嚴漠不關心，此種情形與單純的脫衣舞 表演並不相同，單純的脫衣舞表演並無上開對於表演者與顧客的隔離機制，
而無法相應比擬。
299 相同見解參張必昇，同註 283，頁 70。
然而，如果綜觀性自主的消極與積極角度而言，對於偷窺秀以人性尊嚴 作為禁止的理由仍然是十分弔詭的，性自主強調積極面對於自己想要的性具 有自主決定之權利，對於不願者有不成為發洩性慾對象的消極權利，就不論 就單純的脫衣舞或是偷窺秀而言，表演者都應對自己的表演內容有所知悉，
而出於自願進行表演，消極面上也並未有任何不願見到表演的人存在於表演 的場所中，應係無侵犯人性尊嚴的可能。然而，德國聯邦最高行政法院的判 決認為，對於這種出於自己意願的「自我物化」，並無法擺脫國家對其保護 的義務，即使消極上亦無對他人之侵害，也不會改變「自我物化」侵犯人性 尊嚴的結果，由此可見，德國聯邦最高行政法院似乎是認為，人性尊嚴的客 觀價值並不是容許每個個體自我決定，而是有「不得物化自己」的界線。在 偷窺秀的案件中，如果用納思邦的客體化判斷標準加以判斷，對於觀看的顧 客而言，表演者具有滿足性慾的工具性以及任意替換成他人的可替換性，甚 至某些狀況下得認為顧客並不在意表演者的經驗與感受而有主體性的否定，
但這些情況都不必然會連結到有當事人自主性的否定。如納思邦所述，對於 自己的性經驗可能符合某些客體化的要件，係基於所欲性行為的特性所致，
或許我們永遠沒辦法體會將自己客體化的性行為所帶來的感受300，但是對於 每個人有權利追求自己想像中的性卻十分清晰，如果人性尊嚴的最終目的是 每個人本身，那就應該沒有理由去禁止任何出於當事人意願的性301。
由此可見，德國聯邦最高行政法院的判決中，並不是以每個人自身所要 達成的目的作為人性尊嚴的考量，而是以國家所欲目的作為解釋人性尊嚴的 方式，雖然德國對於性交易已經多方的合法化並且實行，仍不難看出國家對 於人民性行為的進行方式仍然要有所掌控的意圖，或許是在新的資本主義模 式下所形成性的商品化模式中，仍然無法切斷與過往連結的保守勢力302，或 是仍然預設性不得做商品化買賣，人的身體無論如何還是不能作為他人以金
300 學者指出，每個人的情慾快感模式有極大的「獨特性癖」傾向，亦言之，每個人的性滿足具 有獨特性，性快感的模式與經驗通常是在一連串的因緣際會形成，從早期手淫的誤打誤撞、性幻 想材料的形成、偶然接觸到的性刺激、對自己身體印象的評估與探索、與他人交往時的偶發情慾 等狀況，甚多事實可能左右一個人產生性快感的模式與要件。參何春蕤，豪爽女人：女性主義與 性解放，頁 127-132，2004 年 7 月初版。
301 相同見解參張必昇，同註 283，頁 115-116。
302 參李茂生，同註 128，頁 302。另有論者認為，資本主義在性道德束縛解放性的商品化後，為 確保勞動力能夠不斷更新維持優良勞動人口的產生，創造新的規範實施嚴密的管理策略並以增加
「提供國民正常管道宣洩性衝動」作為新的國民健康價值觀。參許恒達，同註 116，頁 30。
錢換得的工具，見不得神聖的性隨意作為商品反覆出賣303，但無論如何都仍 然可以看出如果人民對於性選擇將自己商品化後，國家仍然無法直視這樣的 自我選擇，從偷窺秀判決中對於性慾的商業化仍加以高度非難下即可得知仍 然無法脫離道德的窠臼。
回到我國，對於性工作規制，可以從釋字666號解釋窺探其趨勢，其解 釋理由書中表示 ：「修正前之社會秩序維護法第80條第1項第1款304（下稱系 爭規定）僅以意圖得利之一方為處罰對象，而不處罰支付對價之相人……並 以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差別待遇……系 爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非難，卻處罰性交易圖利之一方，
鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性 而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系 爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖 得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯，
自與憲法第七條之平等原則有違。」亦即因系爭規定罰娼不罰嫖造成規定幾 近針對女性處罰之結果，因而以平等原則之違反為主軸宣告系爭規定違憲。
釋字666號解釋接著認為：「系爭規定之立法目的既在維護國民健康與 善良風俗，且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，雖 意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣泛且不 確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其 共同完成性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，
其雙方在法律上之評價應屬一致……為貫徹維護國民健康與善良風俗之立 法目的，行政機關可依法對意圖得利而為性交易之人實施各種健康檢查或宣 導安全性行為等管理或輔導措施；亦可採取職業訓練、輔導就業或其他教育 方式，以提昇其工作能力及經濟狀況，使無須再以性交易為謀生手段；或採 行其他有效管理措施。而國家除對社會經濟弱勢之人民，盡可能予以保護扶 助外，為防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活動侵害其他重 要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法律或授權訂定法規命令，為
303 黃榮堅，同註 191，頁 314。
304 民國 100 年 11 月 4 日修正前社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定：「意圖得利與人姦、
宿者，處三日以下拘留或新臺幣萬元罰鍰。」
合理明確之管制或處罰規定。」質言之，系爭規定之保護法益在於維護國民 健康與善良風俗，可對性工作者行各類管理措施並得輔導就業，對此類弱勢 人民給予扶助措施。
釋字666號解釋多名大法官的協同意見書中，再次否定善良風俗作為保 護法益的可能性，許玉秀大法官承接其於釋字617號解釋之見解，進一步認 為305善良風俗十分模糊不清，沒有說清楚之前，一口咬定違背善良風俗作 為處罰目的洵屬正當，不能讓人明白處罰的正基礎何在。善良風俗是一個非 常概括的概念，因此難以給予正面定義，貪小便宜、搬弄是非、敦親睦鄰、
守望相助、路不拾遺，都可以是善良風俗。但是除了刑法有侵占遺失物罪之 外，貪小便宜、搬弄是非、不敦親睦鄰、不守望相助、自掃門前雪還都不會 成為法規範所處罰的對象。如果性販售行為違反善良風俗，還未必得出性販 售行為應該加以處罰的結論。成年人間自願的性交易行為，若不涉及對於第 三人具體利益的侵害，即使社會多數人的性道德情感傾向於認為，良好的性 應不涉及對價、或應發生在婚姻關係之內而非萍水相逢的雙方之間，國家亦 不得僅因多數人輕賤涉及金錢交換的性行為，而以刑罰非難之。否則不難想 見，基於同樣的理由，多數人若對同性伴侶間的性行為感到不悅，或對其在 公開場合牽手擁抱覺得礙眼，也能如法炮製以刑罰相繩，而這樣的社會豈非 自由的終結306？
許玉秀大法官認為307，姑不論善良風俗的內涵能否確定，符合善良風 俗的行為會受到讚美，因此可以推論出符合善良風俗的行為人會因為自己的 行為感到光榮。相反地行為牴觸善良風會遭責詈，違反善良風俗的行為人，
會因為、或必須因為行為違反善良風俗，而感到羞恥。性販售行為的行為人，
必須自己感到羞恥，理由應該在於性不可以成為交易的對象，在善良風俗之 下性不可是一種商品。如果有人被要求以性作為交換利益的對價，應該感覺 受到羞辱；如果給予被要求以性作為交換利益的對價，等於羞辱對方。因為 性作為商品，等於將人作為商品。換言之，所謂的善良風俗，其實建構在人
305 參許玉秀大法官於釋字 666 號解釋之部分協同意見書。
306 參許宗力大法官於釋字 666 號解釋之協同意見書。陳新民大法官亦認為善良風俗基於其抽象 及高度變動性已不適合作為處罰基礎，法律更不適合作為泛道德化的工具。參陳新民大法官於釋 字 666 號解釋之協同意見書。
307 參許玉秀大法官於釋字 666 號解釋之部分協同意見書。