第六章、 結論
第一節、 刑法上對於性僅有性自主為合理的保護法益
公然猥褻很早就出現在歷史中，最遠可以追溯至聖經亞當與夏娃的故事。
然而直至在中古世紀開始時，人們裸身露體並非觸犯禁忌，人們自由的在河 畔中裸泳、共同使用澡堂，或是在衣著上以美為名坦胸露背，幾乎不受限制。
在基督宗教出現後，認定裸體與性的關連性，為了限制慾望以合乎教義，不 得不羅織以衛生、禮儀、文明、正派或宗教罪惡等理由譴責裸體的不當。由 此可知，我們對於裸露或是其背後的性感到噁心或羞恥，並不是與生俱來的 感受，噁心與羞恥是人類為了生存而對於污染物的遠離，以及要去逃避身為 人而有的必死性所生，在經過社會規範把這些感情與禁忌連結，以利我們直 覺性的去拒卻自己或他人實行任何背於性規範的行為。所以公然猥褻的規範 事實上就是社會上性禁忌的規範而已。
到了現代，公然猥褻堂而皇之的加入刑法規範中，並以妨礙風化為名規 制，在我國實務見解為了開脫善良風俗的抽象性，在極力袒護善良風俗作為 法益的正當性外，又以「免於與性相關之訊息干擾之自由」以及「兒少性發 展之保護」對公然猥褻之基礎作補強，在美國法與德國法中，亦有認為性表
380 Billy Herrington 為美國著名同性色情演員，在同性色情走紅後，擴及各大網路領域都有其身 影，即使在其所生長的年代對於同性戀的偏見，對於自己的同性戀身份也從不覺得有任何與人不 同而積極的表現自我，對於網路的各種吹捧甚至惡搞其本人都樂於接受與參與，成為討論同性戀 人物時的指標性人物。Billy Herrington 近期不幸因車禍過世時也令網路社群紛紛哀悼，並以這段 名言表達對他的敬意。原文出處參 Billy Herrington’s Message to fans,
http://sp.nicovideo.jp/watch/1250598620?ss_pos=4, (Last visited Apr. 25, 2018).
現應受善良風俗限制與公然猥褻應受兒少之性發展保護而有所限制者。本文 認為，從釋字617號解釋對於善良風俗的敘述可以看出，以刑法所要求的明 確性而言，根本無法探求什麼時候造成了善良風俗的實質侵害，每個人對於 一個行為的道德觀感可能不同，即使社會上多數人有共識將特定行為視為背 德，多數人的道德意志也不應以刑法強加於他人，如果僅是多數人的情感受 到侵害，更證明了善良風俗並無存於刑法法益之必要。
就兒少性發展作為法益而言，在社會上仍殘存對於兒少純潔的傳統道德 想像下，對於兒少受到性接觸所生的污染感到格外的恐慌，立法者隨著這樣 的恐慌創造了一個「兒少法益」，只要讓兒少接觸到某些性資訊，就會直接 導致法益的侵害381，從釋字623號解釋以及刑法第227條的爭議更可以看出 兒少被玷污的恐慌蔓延。在兒少的成長過程中，隨著身心逐漸的成熟，對於 性加以探索本屬理所當然，如果我們一昧的去阻撓兒少接觸性的機會，堅持 要給予兒少無菌空間，不但只會得到純潔想像的徹底毀滅，同時也扼殺了兒 少對於性多元發展的機會。對此應該要做的是藉由教育讓兒少接觸多元的性，
也尊重多元的性，不應再強加諸如噁心、羞恥或偏差等的負面意義於性上，
國家只是處於防止兒少被性剝削或生理傷害的消極地位，隨著兒少的成長而 漸漸形成自己的性觀念。
除了兒少的性發展外，更有以免於與性相關訊息干擾之自由作為法益的 說法，兒少所會接觸的訊息、每個人在社會生活中所會接受的干擾那麼多，
何以性就可以受到如此特別的待遇？性的禁忌在不同的時空以不同方式出 現在我們眼前？從哲學家巴代伊的看法可以知道，無論禁忌是以什麼名義出 現在我們面前，都是為了去避免人發掘自己自然的獸性，人在生與死之間一 直受到禁忌的束縛，性不但是逾越束縛的一種方式，也是最能讓我們超越自 己的孤獨感受到生命連貫的方式。在本文討論的公然猥褻中，是一種性的表 現，雖然可以說每個人有拒絕他人性表現的自由，然而在刑法保護合理利益 的前提下，這樣的自由並非絕對的，在我們對於言論自由的瞭解是以個人自 主性為核心去保障多元言論下，對於人類生活重要的性表現以刑限制，本身 就需要充分的理由。然而在釋字617號解釋對於性言論的限制的理由可以看 出，其仍認為必須尊重多數人所形成的性道德感情，雖言對於少數亦需保障，
381謝煜偉，同註 182，頁 51。
但魚與熊掌本不可兼得，在表現自由發生衝突時，顯然選擇了前者，有違言 論自由需特別保障少數人的意旨。
性表現亦非無其極限，在彌爾的傷害原則與德沃金的平等自由主義觀點 下，為了避免習俗與偏見對個人的壓迫，只有在防止他人受傷害時，才得以 正當化對他人權利的限制，而其中所謂傷害，必須建立在認可每個人的道德 觀的獨立性而受平等對待，不得因個人對性的好惡或尷尬感而主張自己受到 感情上的侵害，用以箝制他人的性表現，也不得本於多數人的立場去指導他 人的性生活。在性資訊雜遝於當代社會的情形下，事實上我們根本也無法避 免與性資訊的接觸，在資訊爆炸的時代中我們常常無法去選擇自己想要看的 資訊，而是面對無盡的資訊浪潮時只能無力的在駢肩擁擠的人潮中滑著一頁 又一頁的社群網站，我們日常生活中所受到的干擾無所不在，對於性資訊以 免於受干擾作為嚴格管制的說法，在這樣的前提下只顯得是面對性所生的焦 慮、羞恥感下所急忙講出的理由，尤其是在性資訊的流動現實上在傳統的定 義下早已氾濫成災，與其對於公然猥褻的刺眼仍然稱做刑法保護的法益抱殘 守闕，不如踏實的尋求其他保護法益的可能性。
參考德國的實務判決及立法觀點我們可以得知，刑法上對於性的規制應 為性自主為保護之核心382，解釋上，刑法在增訂妨害性自主罪章後，所稱對 於性自主的侵害，係指將他人作為性發洩的客體，使他人本於性主體之性自 主受侵害。相較於一般對於性自主消極面的闡釋，本文相討論重心轉往自主 的積極面，從性自主在每個人生命中所呈現不同意義看來，性自主的積極面 係以主體行使權利的自我決定權為中心，積極面的性自主與消極面的性自主 有所衝突時，即應以性自主的行使是否使他人客體化而定，本於憲法對於人 性尊嚴的保障包含人基於主體性所為之自我決定與基於主體性得以拒絕作 為客體383，對於自我實現的達成，應時時以人本身為目的，而非以人作為手
382 事實上德國刑法第 13 章重並未僅言及性自主的保護，其保護範圍包含防止兒少對於性資訊的 接觸（如德國刑法第 184 條第 1 項關於猥褻物品的禁止規定），且仍然有對避免公眾受到公然猥 褻所干擾之保護（德國刑法第 183 條 a 對於公然性行為禁止之規定），只是罪章之骨幹係以性自 主之保護為主軸。對此，學者仍然認為即使罪章的名稱更改，從條文之內容如德國刑法上對於性 工作的範圍限制禁令的規定（德國刑法第 184 條 f），仍可看出處罰的道德背景，不論是對於成 人或青少年，相較於公然合意性行為或暴露狂，受到性交易禁令違反之行為人之干擾微乎其微，
可見妨害性自主之罪章中仍有以道德作為處罰依據的條文。參 Hörnle, (Fn. 118), S. 462ff.
383 所以學者認為，「道德真理」的來源是基於像是宗教等特定意識形態（像是十戒）為背景，然 而在特定意識形態作為背景去欺壓他人的刑罰已無法存在之後，如果要正當化道德作為刑罰基礎，
段。對於性之客體化判斷，本文參納思邦對於客體化的七項判斷標準：工具 性、自主性否定、無生命性、可替代性、可侵犯性、所有權性及主體性否定。
其中以自主性的否定作為核心，在輔以其他判斷標準決斷。對於如何實行性，
每個人都可以有不同的觀點，從道德獨立的觀點來看，必須對每個人的觀點 平等尊重，尊重的方式並不是對其禁止的同時嘴巴說說尊重，禁止的本身代 表了對他人性觀點的譴責與歧視，考量性在人生經驗中的重要性，在沒有造 成傷害下，更沒有禁止特定性表現的理由，唯有行為人之性表現合乎對他人 客體化標準時，才是刑法介入規制的時機。
將性自主的概念適用在我國實務案件類型中，首先對於性工作者的規範 而言，釋字666號解釋雖然仍秉持善良風俗的觀點，但已做出性交易除罪化 的方向宣示。從性自主的角度來看，即使性交易是一種性的商品化，更或可 謂有替代性、工具性甚至主體性否定之情形，性工作者仍然係出於自我決定 而選擇此職業，此時國家的任務應重於確保性工作者一直具有此自我決定的 自由，也就是防止性工作者受到剝削，但事實上仍然存在的公然猥褻罪，與 應然的狀態大相徑庭，使性工作者接受刑罰，同時面對可能的雇主剝削、警 察查緝與社會的歧視下，處於弱勢地位的性工作者沒有其他出口，只能在這 險惡的工作環境下勉強生活。在性別、年齡、國籍等歧視因素下，被入罪的 永遠是同一群在底層的弱勢者，或許可以說這是善良風俗維持的代價，但實
將性自主的概念適用在我國實務案件類型中，首先對於性工作者的規範 而言，釋字666號解釋雖然仍秉持善良風俗的觀點，但已做出性交易除罪化 的方向宣示。從性自主的角度來看，即使性交易是一種性的商品化，更或可 謂有替代性、工具性甚至主體性否定之情形，性工作者仍然係出於自我決定 而選擇此職業，此時國家的任務應重於確保性工作者一直具有此自我決定的 自由，也就是防止性工作者受到剝削，但事實上仍然存在的公然猥褻罪，與 應然的狀態大相徑庭，使性工作者接受刑罰，同時面對可能的雇主剝削、警 察查緝與社會的歧視下，處於弱勢地位的性工作者沒有其他出口，只能在這 險惡的工作環境下勉強生活。在性別、年齡、國籍等歧視因素下，被入罪的 永遠是同一群在底層的弱勢者，或許可以說這是善良風俗維持的代價，但實