第四章、 外國法律對於公然猥褻之規制
第一節、 美國法上表現自由取徑
第一項、 美國法上性規制概說
討論美國法上對於公然猥褻的規制之前，我們必須瞭解近代美國對於性 言論管制的演進70，雖然一般的認知上，在二十世紀以前，美國法對於性有 很嚴格的管制，係承襲自歐洲中古世紀傳統而來，實則不然，研究美國初代 歷史的學者發現，早期逃離歐陸前往美國的移民者，被形容成腐敗、墮落，
美國的眾多開國元勳如亞當斯（John Adams）、富蘭克林（Benjamin Franklin）、傑佛遜（Thomas Jefferson）及拉許（Benjamin Rush）
都曾批評當時的美國人民的放蕩與縱慾，雖然美國開國是立基在清教徒穩重、
崇尚家庭教育與秩序之上，但是在殖民地時期到建國初期這段期間，這些倫 理限制似乎不存在一般，在大城市中更是大肆進行昔日被禁止的享樂，黑白 私通、婚外通姦比比皆是，海港城市中水手所傳入的雞姦風潮也未如在歐陸 上般被以酷刑禁止，巷弄中四處可見坦露下體的男性，娼妓行業更不受法律 或道德的箝制，各個種族的人民縱情於聲色，歐洲前來的旅人都對美國的縱 情放蕩大感震驚，以革命時期的首都費城為例，城裡有數十間妓院合法公開 經營，市區內四處可見阻街女郎公然袒胸拉客，當時的社會風氣人與人間性 關係的流動十分繁雜，社會對此也能接受，性產業的蓬勃更不限制在妓院中，
在酒館、戲院、巷弄、監獄，甚至在大庭廣眾下上演，路人皆可見而觀之，
性行為即使為他人所見，亦如無人之地般絲毫不受打擾，人們不論男女也不 因婚外、婚前性行為而感到羞恥71。如此的限制一直到了戰後開始有所改變，
革命領導人們相信，性慾所帶來的威脅大於酒醉，故在十八世紀末期開始了
70 雖然討論美國法律規制的演進，得以一路回溯至殖民母國英國中古世紀的法律規定，然在礙 於篇幅及能力之有限，本文無意再擴及討論在英國於美國建國前相關之判例如何影響建國後的美 國，詳細介紹可參法治斌，論出版自由與猥褻出版品之管制，收錄於：人權保障與釋憲法治－憲 法專論（一），頁 68-74，1985 年 9 月再版。
71 Thaddeus Russell 著，張家福譯，暴民創造自由民主（A Renegade History Of The United States），
頁 18、26-32，2016 年 3 月。
「非婚情慾進攻計畫」，除了設立各種「反惡組織」宣導及聲稱縱慾對生理 的危害外，也對道德上所不允許的性行為加以立新法並嚴加取締72。在十九 世紀避孕方式開始流行時，在道德改革人士的支持下美國國會通過康姆斯塔 克法（Comstock Law），其內容即「禁止淫猥書籍、敗德物品貿易流通法」
（Act Of The Suppression of Trade in, and Circulation of, Obscene Literature and Articles of Immoral Use, 1873），禁止所有與情色、
避孕相關物品的製造、販賣、寄送與廣告，不論是基於政治、藝術或其他個 人目的皆然。一直到二十世紀中期美國聯邦最高法院才開始大量討論性與言 論自由間的關係，聯邦最高法院試著去將與性有關的言論加以分類，將被認 定為猥褻、硬蕊的言論加以禁止，被認定為淫穢、軟蕊的言論則予以允許，
這個標準除了影響美國對於猥褻的定義至今外，也影響我國對於猥褻的定義 深遠。
對於美國而言，存在已久的性戒條之所以會被動搖，學者認為除了女性 的地位在二戰後提高之外，婚前性行為的發展、避孕措施的發明皆有關連，
這些社會與科技的發展導致了文化的更迭，這個思潮讓人們開始了解性所代 表的並不是只是尷尬與禁忌，性是一個可以健康地達成自我實現與滿足的方 法，這個思潮接著也影響了法學73。
性言論與仇恨性言論一樣，都是屬於美國言論自由理論中之雙階理論
（亦有稱為雙層理論）之規範內容，針對特定言論之內容得以審查
（Content-based）74，猥褻言論一直被認為對公眾的道德觀是有害的而被 禁止於言論自由，直到在Roth v. United States, 354 U.S. 476 （1957）
一案開始，美國聯邦最高法院開始建構現代的性言論規制，主筆的Brennan 大法官稱「只需要（言論）呈現些許的社會重要性」（even the slightest redeeming social importance）即可被納入憲法保障之範圍，因此猥褻 是屬無價值之言論，而「完全無法呈現社會重要性」，認為性與猥褻之概念 應予區別，Brennan大法官提出了標準：「一般人依照現今社會的標準，多
72 Russell，同前註，頁 50-53。
73 KEN I. KERSCH, FREEDOM OF SPEECH: RIGHTS AND LIBERTIES UNDER THE LAW, 132 (2003)
74 關於雙階理論之規範內容可參法治斌，跳脫衣舞也受表意自由的保護嗎？—試論 Barnes, Prosecuting Attorney of St. Joseph Country, Indiana v. Glen Theatre, Inc.一案，收錄於：法治國家與 表意自由，頁 272-274，2003 年 5 月；孫千蕙，「非針對言論內容之規制」的審查標準─以美國 最高法院之裁判為中心─，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 16，2003 年 6 月。
數會認為客體整體上會引起性慾」（whether to the average person applying contemporary community standards, the dominant theme of the material taken as a whole appeals to the prurient interest.），從此案開始，性言論相關的案件也大量湧入聯邦最高法院，原 因就在於究竟什麼樣的性言論合乎上開標準，具備所謂社會重要性內涵。
性言論屢屢的爭議呈現於公眾，很快的引起保守人士的不滿，將矛頭指 向當初創造標準的聯邦最高法院，學者指稱，在以消滅骯髒（Smut）言論 為旗幟的尼克森總統（Richard M. Nixon, 37th President of the United States）上任後，指派Burger（Warren E. Burger）作為首席大法官，
做出了Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973) 判決，除了擴張州、地 方政府對於限制「骯髒」言論的權力外，對於在Roth案所做的標準作了進一 步的限制75，對於性言論，法院應審查：「一、一般人依照現今社會的標準，
多數會認為客體整體上會引起性慾。二、言論內容是否明顯並使人感到被侵 犯地描述違反合法施行州法中所規範禁止描述的性行為內容。三、對客體整 體觀察，缺乏文學性、藝術性、政治性或科學性價值。」76
但爭議不止於此，反而從最開始只討論猥褻物品擴及到情色電影、裸體 舞蹈，聯邦最高法院從紅燈區的限制開始討論，如Paris Adult Theatre I v.
Slaton, 413 U.S. 49 (1973).、Young v. American Mini Theatres, 427 U.S. 50 (1976)、Schad v. Borough of Mount Ephraim, 452 U.S.
61 (1981)、Renton v. Playtime Theatres, Inc., 475 U.S. 41 (1986)，
討論重心都是在對於言論的時、地與方法之限制，也就是聚焦在雙軌理論的 涵攝77，然而在Slaton案中，法院認為：「對於商業性的猥褻言論，州政府 的規制具正當性…其目的在於保護社會整體的氛圍
…
」，肯認了對於與色情 相關行業之規制係基於其對社會的影響所致，一直到1991年，聯邦最高法院 才針對裸體舞蹈正面表述78。
75 Kersch, supra note 73, at 134
76 其實在 Roth 至 Miller 兩案間十餘年的時間中，關於猥褻的標準多次在美國聯邦最高法院中交 火，另在康姆斯塔克法訂立後至 Roth 案做成之其間，以及 Miller 案做成之後對於所訂立標準之 適用，均有多次討論，詳參法治斌，同註 70，頁 79-121。
77 關於雙軌理論可參法治斌，同註 74，頁 271-272、孫千蕙，同註 56，頁 15。
78 在此之前尚有 California v. LaRue, 409 U.S.109 (1972). 以及 Doran v. Salem Inn, 422 U.S. 922 (1975).兩案對於脫衣舞有所提及，不過都未有正面的表述，兩案概述參法治斌，
第二項、 標竿判決Barnes v. Glen Theatre, Inc.
法律對於裸露之規制，在美國裸露史之發展脈絡下，標竿判決Barnes v.
Glen Theatre, Inc. , 501 U.S. 560 (1991)中討論了美國法下從表現自 由取徑來探討裸露之法律規制。本判決之事實略為，the Kitty Kat Lounge, Inc. 和 Glen Theatre, Inc.兩公司在Indiana州從事成人娛樂行業，兩間 公司之營業活動皆包括全裸舞蹈，而Indiana州對此行為因「違反善良風俗」
（indecent behavior）而禁止，被告Glen Theatre, Inc與Kitty Kat Lounge, Inc.欲以全裸舞蹈作為其營業場所之娛樂項目，然而其營業所在地 之印第安納州的州法關於公然猥褻的規定要求舞者至少要穿著胸貼與丁字 褲（pasties and g-strings）遮掩，被告即認為上開規範侵害其憲法第一 修正案的言論自由之權利，案經北印第安納州地方法院、第七巡迴上訴法院 來回後，上訴至聯邦憲法法院。
Indiana州法規規定成人娛樂之舞者至少要著胸貼與丁字褲，以達到最 基本的遮掩，防止裸體呈現於公眾，而被告經查以現場脫衣舞或於房間內以 投幣機器開啟帷幕使人可觀看全裸或半裸之裸體舞蹈表演。法院所認定之事 實，被告Glen Theatre, Inc經營的場所除了販售酒類飲料，亦僱請舞者在 場所內跳艷舞娛樂顧客，業主圖除以全裸舞蹈娛樂顧客，受雇的舞者而言因 薪水多半來自顧客所給之小費，所以也多樂見得以裸體舞蹈的方式娛樂顧客，
而Kitty Kat Lounge提供成人刊物、電影外，也提供顧客以投幣的方式計 時觀看裸體舞蹈，其以顧客坐在觀看亭中，投幣後得以觀看舞者之全裸舞蹈 一段時間。因為Indiana州法中公然猥褻的規定，使得對於被告而言如果要 繼續營業，就必須挑戰法規的合憲性，故其主張該規定禁止人民在公共場所 全裸違反對人民言論自由之保護，第一審甚至曾經因當事人請求發佈禁制令，
認為當事人所提出之主張過於空泛，然而，巡迴法院認為被告的主張非無理 由，在原審法院判決有利於被告後，再次上訴至第七巡迴法院，而這次第七 巡迴法院明白表示，裸體舞蹈就是表現行為的一種，應受憲法第一修正案之 保護，Indiana州的公然猥褻法規是針對人民的性表現加以限制，對人民權
同註 74，頁 277。
利屬過度侵害79。
聯邦最高法院接著表示，在先前的案例中，雖然有表示裸體舞蹈可能具 備最些微的言論表現，相關的娛樂可以被認為屬於言論自由的保護範圍，地 方政府此所為的相關規範並不因此使言論不受保障，因此，裸體舞蹈可以說 是一種在第一修正案保障邊界的表現類型，僅勉強受到保護，而接下來即需 要判斷裸體舞蹈究竟值得多少保護，印第安納州的法令是否對人民的表現自
聯邦最高法院接著表示，在先前的案例中，雖然有表示裸體舞蹈可能具 備最些微的言論表現，相關的娛樂可以被認為屬於言論自由的保護範圍，地 方政府此所為的相關規範並不因此使言論不受保障，因此，裸體舞蹈可以說 是一種在第一修正案保障邊界的表現類型，僅勉強受到保護，而接下來即需 要判斷裸體舞蹈究竟值得多少保護，印第安納州的法令是否對人民的表現自