第五章、 重新檢視我國對於公然猥褻之規制
第三節、 以「性自主之保障」作為保護法益
民國 88 年對於妨害性自主罪章之修法，一般係認為近年之兩性平權呼 聲高漲，女性之權益維護日益受重視，同時性犯罪之態樣亦不同於往昔，人 民對妨害風化罪之內涵及其保護之法益，亦有不同之理解，故有關刑法妨害 風化罪章之修正為社會大眾及婦女團體所關切，故將刑法第十六章之妨害風 化罪章抽出優先研修，以配合現代思潮及社會之需要271。所謂現代的思潮，
其實可以說是對善良風俗作為刑法上性規制保護法益之否定，在我們否定多 數人對性的觀感強加於他人後，應如何塑造對性的規範？性既然處於人類生 活的核心地位，排除了道德的觀點對人類生活中的性禁忌「常態／變態」的 二元符碼分化後，不再將性慾作為一種墮落的表現，不再堅持人類有別於動 物而懼怕於慾望會淹沒人類所獨有的靈魂，不論是將精神與肉體區分開來，
或者是單純放任自己的慾望作用，對人類來說，又有什麼差別？如果認為任 何應然規範所給予的好壞善惡的評價意義，都應該建立在人類的快樂與痛苦 的感覺之上，性慾既然通常帶給人們快樂，實在沒有禁止一個人洩慾以獲得 這種短期快樂的理由，如果禁慾帶給某人精神上的滿足，也應對縱慾相同對 待，重點不在於究竟該禁慾或縱慾，關鍵仍然在每個人對性的需求，以及依
271 陳子平，同註 61，頁 3。修法前以貞操箝制女性被害人之不合理待遇可參許玉秀，同前註，
頁 18-21。
照需求所做的選擇，在個人主義下，這不應該成為法律差別待遇之事項272。 所以性自主保護的概念就可以從每個人應有對性的選擇權利所生，學者 認為，性自主權利並不是只是對於性關係的自由決定權，傳統上的性關係，
決定和什麼人、在什麼時候、如何發生性關係，是在決定自己要和誰有最親 密的接觸，共享自己的身體價值，此時是將自己的全盤託付，同時也是對另 外一個個體的價值高度肯定，透過性關係的建立，可以是個人價值的提升，
個人尊嚴的加乘273。然性自主的權利並不僅於此，不僅止於性交、建立性關 係之權利，與性有關的事物，也不僅僅以身體產生性接觸一種，可以包括對 於個人價值呈現方式的選擇、對人類生命價值的理解和實踐，在性解放的時 代之後，性可以只是一種娛樂方式，在生理層面和心靈層面，沒有任何分享 的意義，只是一種單獨的擷取，但亦不失為展現個人對於生命價值的理解、
以及對個人價值呈現方式的選擇274。
在刑法的討論架構下，一般對於性自主的價值判斷是以一個人在侵害他 人的性自主權以前，自己具有完全的性自主權，也就是一個人可以自由支配 關於己身與性有關的事務，而在消極面所為的保護，一個縱慾的人，或者因 為大多數人縱慾而充斥淫風的社會，並不是應該受到刑法非難的一件事情，
因為這正是刑法上所要保護性自主行使後的結果275，民國 88 年我國刑法妨 害性自主罪章的修正，正代表過去長期將強制性交或猥褻等行為視為侵害善 良風俗的理解，已經被拋棄，也就是說在妨害性自主罪之保護法益的認定上，
所謂「社會倫理風俗與善良性秩序的維護」事實上不再被強調，而是由「個 人性行為的自決意識」所取代，表明所謂性自主權之保護其真正意涵乃是：
「任何人在任何時間、任何地點都可以擁有拒絕非自己自由意識支配下之性 行為進行的權利」，刑法所關心的性自主權的保障，都是在表達人類可以隨 時拒絕被動的成為性的客體，因此在理解上所謂以性自主權為保護法益，事 實上只是在保護人類不會成為別人洩慾的對象，換句話說只是拒絕權的保有
276。性主體享受性所帶來的愉悅，而享受、滿足性慾，性客體則成為性主體
272 黃榮堅，同註 118，頁 57-58。
273 許玉秀，重新學習性自主－勇敢面對問題，月旦法學雜誌第 200 期，頁 317-318，2012 年 1 月。
274 許玉秀，同前註，頁 318。
275 黃榮堅，同註 118，頁 58。
276 李聖傑，從性自主權思考刑法的性行為，中原財經法學第 10 期，頁 25、33，2003 年 6 月。
發洩性慾之對象，因此，發洩性慾也是妨害性自主的重要特徵，以引起或滿 足性慾作為描述妨害性自主應無不妥，客觀上具備引發或滿足性慾特質的行 為，即可成為將他人當作發洩工具的行為277。
公然猥褻在民國 88 年修法時並未被納入妨害性自主的保障範圍，而仍 然留在妨礙風化的罪章中，對於妨害風化罪章於修法後仍然存在當時即有為 德不卒之批評，未一步到位將妨害風化掃入歷史的塵埃中278，已經修正完成 的刑法，學者也認為279，猥褻的概念在舊法中「姦淫以外一切足以引起他人 性慾或滿足自己性慾之有關風化的色慾行為」280，或許可謂理論一貫，然而 在修法後出現妨害性自主的概念後，此見解仍然拘束著實務與學說，如果以 這樣過度抽象的概念去理解妨害性自主，就會發生內涵解釋上的困難281，因 為對於性自主支配的破壞應該是侵害的事實存否的問題，不應涉及抽象價值 之描述，從此我們可以得知立法尚可能係為了政治性的妥協，導致妨害風化 罪章仍然被保留，卻使得殘存的條文解釋上可能與新生的妨害自自主罪章發 生甚多的矛盾，也常常與趨勢格格不入，故方有學者主張仍應以性自主作為 保護法益去解釋妨害風化罪章的條文內容282。
如果將公然猥褻置於妨害性自主的脈絡下討論，馬上就會觸及到，行為 人的公然猥褻行為何時會產生將被害人作為洩慾對象，進而將其當作客體？
公然猥褻並無如同現今妨害性自主罪章之罪名，有對於被害人身體之親密接 觸，故認定是否有侵害被害人性自主上似乎有困難。實則，此為刑法上對於 性自主的保障過於聚焦在將性自主理解為「拒絕」之權利，對於公然猥褻而 言，成為拒絕接受性的權利保障。相較於性自主的消極面，本文擬以性自主 的積極面討論，也就是在公然猥褻中，否定人有公開展示自己的性、自己的 身體的權利，同時也否定了人有觀賞他人的性、他人身體的權利，即便觀賞
277 許玉秀，同註 270，頁 22-23。
278 參黃榮堅，同註 62，頁 91。
279 李聖傑，妨害性自主：第二講—性行為與性的行為，月旦法學教室第 21 期，頁 93-94，2004 年 7 月。關於猥褻概念於修法前後的前世今生的相關討論可參甘添貴、林東茂、陳子平、盧映潔、
許玉秀、鄭逸哲、張麗卿、高金桂、余振華、鄭善印、周成瑜、賴彌鼎、韓毓傑，從「強吻案」
談刑法猥褻概念研討會，頁 101-128，台灣本土法學雜誌第 42 期，2003 年 1 月。
280 相似實務見解參最高法院 27 年上字 558 號判例：「所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切 色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為。」
281 關於猥褻概念過於抽象之問題，可參本文第三章第一節第三項及第四章第三節之批評。
282 黃榮堅，同註 62，頁 91。
者自願且樂意觀看，展示者仍然會受到刑事制裁283，如果我們要採用性自主 作為公然猥褻的法益策略，就必須要以平衡積極與消極的性自主權利以劃分 出公然猥褻刑法得以介入之時點。
第二項、 聚焦性自主積極與消極的平衡保障
第一款、刑法對於性自主的消極規範
不同於刑法上對於性自主的消極規範，性自主的範圍可以非常廣泛，性 資訊、性傾向與性偏好到本文所討論到的性表現。我們承認性的多面向價值 後，從嚴肅的生殖意義，到透過性關係與伴侶共享各自的身體價值以提升個 人的尊嚴，或者將性視作日常生活感官接觸的一部分而單純擷取。每個人都 具有自己對性在腦海中所繪製的圖像，為確保性確實實現在每個人生命中的 不同意義，就必須關切每個人在接觸到性時的意願，在意願發生衝突時，就 可能會造成性自主的侵害，主體性即可能受到貶抑。
然而，性自主權的完整並不在單純的消極保障性自主權不受任何侵害，
權利的消極面向本然就會與積極面向有所砥礪，在本文所要討論的命題下，
即是接受公然猥褻的被害人面對行為人的行為時應同時有接受觀看公然猥 褻的行為或是對該行為拒卻的權利，如未被拒絕，則係行為人與被害人雙方 的權利完整行使（此時也不會有「被害人」），反之如果被害人予以拒絕而 行為人執意續行行為，就會產生性自主的侵害。只有在權利的正反兩面被同 等對待時，方可謂性自主權的完足。
在德國的偷窺秀判決中，即係以人性尊嚴作為理由否定偷窺秀表演的合 法性，德意志聯邦基本法第一條第一項規定：「人的尊嚴不可侵犯，尊重及 保護此項尊嚴為所有國家權力之義務」284，如在偷窺秀判決中所言：「基本 法第一條第一項保護人的內在價值，當人退化成客體時，其尊嚴就會受到損 害，而侵害尊嚴的行為，如本案之情形，行為者亦可為私人為之，基於國家
283 張必昇，猥褻概念的解構與性自主概念的重構－以「性羞恥感」為核心，國立臺灣大學法律 學研究所碩士論文，頁 47-48，2009 年 7 月。
284 〝(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.〞Artikel 1, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland.
在基本法上有保護人民權利之義務，在此案例中國家之裁量權力已縮減至 零。」人性尊嚴亦為我國之大法官解釋所多次宣示285，蘇俊雄大法官釋字
在基本法上有保護人民權利之義務，在此案例中國家之裁量權力已縮減至 零。」人性尊嚴亦為我國之大法官解釋所多次宣示285，蘇俊雄大法官釋字