第四章、 外國法律對於公然猥褻之規制
第二節、 德國法上人性尊嚴取徑
第一項、德國「偷窺秀」（Peep-Show-Entscheidungen）
系列判決概說
所謂Peep-Show是從英文單字Peep，也就是窺視而來，其進行方式 為顧客於單人包廂投幣於機器內，表演者才會出現於簾幕後，表演全裸的情 色舞蹈，顧客是為表演者在舞台上所不可見的，因為這種表演在德國的偷窺 秀系列判決所生之違憲疑慮，所以其他衍伸型態的表演也跟隨而出90。
在偷窺秀系列判決中兩則聯邦最高行政法院91討論到偷窺秀的倫理性 問題，第一則判決嘗試從憲法上基本權的角度討論倫理性，即以德意志聯邦 共和國基本法第一條第一款「
人的尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴 為所有國家權力之義務。
」為討論核心，但未明確討論到裸體舞蹈與性交 易間之關係，只討論裸體舞蹈本身的倫理性問題。雖說如此，偷窺秀系列判 決因為其與性產業的關連性仍然使其成為性交易論述時一併受探討之對象。使得在第二則判決中，兩者即被置於比較，性交易被認為是更加「嚴重」的 行為，即使站在法律的價值觀來看，性交易仍然被認為是不道德的，這也是 此系列判決涉及人性尊嚴與倫理之關係下，使其值得深入討論的原因，因為 偷窺秀造成對性工作者在社群中就其本身的尊嚴及自我實現上的負面影響 並不如性交易，從1981到1990年代對於偷窺秀的激辯中常見的論點即是稱 偷窺秀相較於性交易為「較小之惡」（kleinere Ü bel），兩者都涉及將個 人之隱私部位作為營利用途，只是偷窺秀的效果不如性交易強烈，但兩者都 被認係不道德，德國的性工作者法律關係規制法（Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse von Prostituierten, Prostitutionsgesetz -
90 Pichler, Sex als Arbeit Prostitution als Tätigkeit im Sinne des Arbeitsrechts, 2013, S. 27; 另參顏厥安，
性工作是否違反人性尊嚴或善良風俗？－以德國聯邦行政法院「偷窺秀判決」
（Peep-Show-Entscheidungen）作為探討對象，收錄於夏鑄九主持：我國性產業與性交易政策之 研究期末報告書，內政部婦女權益促進發展基金會委託，頁 142-148，2002 年 10 月。
91 由於德國採行性工作合法化的政策，故探討德國對於性工作的規制，包含公然猥褻的類型，
必須轉向至行政法上如何對於性工作產業劃出界限討論，本文擬在分析完德國對於公然猥褻之規 制所欲保障的利益後，再回到德國刑法的規定獲得德國法整體對於公然猥褻規範之圖像。
ProstG）亦未將之合法化，雖然直到2001年德國刑法的修法後對於性工作 日漸合法化，但偷窺秀仍然沒有擺脫其不道德的惡名。
在偷窺秀系列判決中所提及所謂「販賣機效應」（Automaten-effekt）， 表演者是在去人性化的情況下銷售其表演，而並無機會與觀看者有相等親密 接觸的機會，會將其比擬做販賣機的原因是，表演者已經完全成唯撩起性慾 的物品，任由顧客控制觀看，使得表演者失去社會控制（sozialen Kontrolle）
的可能性，使得傳統的偷窺秀的結構與程序上完全似於販賣機，所以雖然對 於性交易的規制已經逐漸鬆綁，偷窺秀仍然被視為不道德的，原因並不是因 為為私人營利而為性剝削，而是因為不人道的販賣機效應，因為性工作者法 律關係規制法所規定：「在提供性服務時，性工作者必須能夠選擇顧客」對 於性交易與偷窺秀的差別待遇，使得性工作者面對對方的社會控制時仍然具 有選擇性，而這是在偷窺秀中所無的。
第二項、德國聯邦最高行政法院1981年之判決BVerwGE 64, 274
第一款、主文
原告要求被告依營業法33條a92與以偷窺秀之營業許可，在本案之偷窺 秀中，表演者在直徑五公尺的圓形舞台上，對環繞的21個在包廂中的顧客進 行裸體表演，每個包廂中的屏幕只有在顧客投幣之後才會打開允許觀看特定 時間，而屏幕的玻璃會使表演者無法看到另一側的觀眾，被告拒絕予以許可 之處分93。
92 營業法 § 33a 人之表演 第一項
以人之表演為業之事業或欲進行人之表演者必須獲得權責機關之許可，如進行者為藝術、運動、
雜技性之表演不在此限。得發給臨時、附加限制之許可，且必須保障處所周圍之公眾、顧客、住 戶及鄰近環境之安全及不受顯著干擾，此種許可得事後更改內容或補充條件。
第二項
在下列情形不予許可：
2.申請人所申請的內容將違反善良風俗…
93 BVerwGE 64, 274 (Rn.1).
前審之高等行政法院認為，營業法33條a第2項是商業法規，目的在於 保護人於社會共同生活，因為人的行為與社會利益相關，所以對形式上可能 影響公共利益的行為加以規範，營業法的規範目的並非維護道德，亦非強加 最低的道德限度於人民，觀聯邦最高行政法院近期的見解認為，如果與性相 關的行為出現於外部而可見於公眾，可能會危害到青少年不應受汙染的性發 展，或是將使那些不願受影響的人受到嚴重的騷擾，該見解應適用於本案，
亦可以對道德係一般人直覺上合理、公正的概念在不同領域者間各為解釋，
所以結論上只有在行為與上開利益有所衝突時才得以規範，而本案的情形應 不屬之94。
惟聯邦最高行政法院認為，偷窺秀違反了善良風俗，是因為將表演者貶 抑為被任何匿名之顧客所滿足窺探慾望之對象，與如何解釋善良風俗無關。
即使採取認為偷窺秀並沒有違反善良風俗的見解，單純的裸體本即未侵害人 性尊嚴，如果裸體所進行的活動，如本案的裸體舞蹈，本身與性無關即無基 本法第一條第一款之違反，高等行政法院認為偷窺秀中觀賞者之匿名性與排 除表演者與顧客的視覺及肢體接觸並未侵犯表演者之人性尊嚴，但從顧客付 費購買表演者裸體觀看，可以看出對於表演者之人性尊嚴漠不關心95。
第二款、理由
原告所要求商業活動的許可，與營業法33條a第二項中的限制有關，如 果被告要拒絕其許可，則必須要說明為何原告的商業活動會觸及善良風俗，
必須依客體之特性而定，如果已具客觀已有違善良風俗之特徵，仍然可謂合 乎上開規定的道德限制，不同於高等行政法院，最高行政法院認為原告的營 業項目合於上開限制之範圍96。
善良風俗係屬不確定法律概念，非屬行政裁量，而得為司法權所審查。
通說認為與社會倫理價值相關的法律本因歷史的進程而與時俱進，如果本案 所涉及的情形與上開概念有所扞格即非法所許，高等行政法院認為最高行政 法院前案於餐飲業法之見解得於本案採用，本案所適用之營業法與餐飲業法 並不相同，營業法33條a要求經主管機關授權許可，必須按照個案情況以審
94 BVerwGE 64, 274 (Rn.3).
95 BVerwGE 64, 274 (Rn.4).
96 BVerwGE 64, 274 (Rn.6).
酌，社會關連性與案件的實質需求亦應納入考量，並非僅將防止未成年人及 無意願者接觸到本案所討論的活動而已，必須強調的是，對於原告所求是否 允准仍需視其請求是否有違善良風俗，立法者認為在公共場合中應著衣遮掩，
否則裸體本身所違背的善良風俗與公共利益必然會具社會關連性97。 通說亦認為，道德原則組成社會結構的核心，在基本法的價值中也包含 善良風俗，背德行為即有基本法價值之違反，人性尊嚴身為基本法上的大原 則，亦應被保護與尊重，營業法33條a所稱「不道德」之情形，應包括行為 進程有違反人性尊嚴，在本案中對於原告之許可請求予以拒絕，即合乎對於 基本法第一條第一項之保護義務，原告所欲進行之活動展示人的裸體而侵害 人性尊嚴故不應予以許可98。
前審判決於審查原告之主張時，疏於認知基本法第一條第一項在本案之 重要性，以及其對於國家的影響，其中一個原因是前審法院縮小了偷窺秀所 代表的生活事實，僅對於原告所稱其申請的表演行為審查，營業法33條a之 規定只能對業主在開業初期所經營的活動作審查，無法對未來有所預測，此 類預測性質的許可必須對申請的實際內容審查，而且必須考量申請依據本身 的特性以及在存續期間現實狀況下可預期會發生之情況，高等行政法院亦不 應去適用原告所提出最高行政法院對於猥褻物品之見解，相較於本案，猥褻 物品僅僅是在表達情色言論，並無實際與性相關之行為，參與者也並沒有被 要求為任何與性相關之行為。考量日常生活經驗及原告商業組織之架構與技 術，前審法院應只能得出在顧客在隱密的單人包廂中觀看裸體的表演持續的 滿足自己的性慾，特別是表演的是裸體的女性時，業主、顧客及表演者都可 知悉這些事實以及其所帶給表演者的剝削99。
基本法第一條第一項保護人的內在價值，當人退化成客體時，其尊嚴就 會受到損害，而侵害尊嚴的行為，如本案之情形，行為者亦可為私人，基於 國家在基本法上有保護人民權利之義務，在此案例中國家之裁量權力已縮減 至零100。
97 BVerwGE 64, 274 (Rn.7).
98 BVerwGE 64, 274 (Rn.8).
99 BVerwGE 64, 274 (Rn.9).
100 BVerwGE 64, 274 (Rn.10).
單純展示裸體並不侵害人性尊嚴，所以一般而言脫衣舞表演並無人性尊 嚴之侵害，但高等行政法院將偷窺秀與一般的脫衣舞做相同認定實有可議之 處，兩者有根本上的不同101。
脫衣舞的舞者在觀眾前表演，仍然是以傳統的舞台或表演框架演出，使 得個人的主體性因為表演者的出現而不受觸及，另一方面在偷窺秀之情形表 演者基於數個原因而被貶抑為客體：其一為原告之事業的付款方式係以機械 化與自動化為之，使得表演者的裸體的觀賞像是機器中的商品一樣以硬幣買
脫衣舞的舞者在觀眾前表演，仍然是以傳統的舞台或表演框架演出，使 得個人的主體性因為表演者的出現而不受觸及，另一方面在偷窺秀之情形表 演者基於數個原因而被貶抑為客體：其一為原告之事業的付款方式係以機械 化與自動化為之，使得表演者的裸體的觀賞像是機器中的商品一樣以硬幣買