析論公然猥褻之除罪化 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士論文 Department of Law College of Law National Chengchi University Master Thesis. 析論公然猥褻之除罪化 An Inquiry of Public Indecency’s Decriminalization. 歐陽徵 Cheng Ou Yang. 指導教授：許恒達博士 Adviser: Dr. ius. Heng-Da Hsu. 中華民國一○七年七月 July, 2018. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(2) 目錄謝辭 ......................................................................................................................................... iv 摘要 ....................................................................................................................................... viii 第一章、. 諸論 ..................................................................................................................... 1. 第一節、. 研究動機 ......................................................................................................... 1. 第二節、研究範圍、方法與架構 ....................................................................................... 4 第一項、. 研究範圍..................................................................................................... 4. 第二項、. 研究方法..................................................................................................... 6. 第三項、. 研究架構..................................................................................................... 6. 第二章、. 性與裸露－從古至今所忌諱之議題 ................................................................. 8. 第一節、. 公然猥褻與噁心、不快 ................................................................................. 8. 第二節、裸露之外國史發展 ............................................................................................. 15 第一項、. 西歐對於裸露規制之歷史....................................................................... 15. 第二項、. 西歐之裸露規制所生之影響 ................................................................... 19. 第三節、小結 ..................................................................................................................... 21 第三章、. 我國公然猥褻之實務案件類型 ....................................................................... 23. 第一節、. 暴露狂型 ....................................................................................................... 23. 第一項、. 身心障礙之被告....................................................................................... 23. 第二項、. 遮掩行為以阻卻意圖使人觀覽之構成要件 ........................................... 24. 第三項、. 是否出於性意識所為並非重點 ............................................................... 25. 第二節、. 公然合意性行為型 ....................................................................................... 27. 第三節、. 性工作者型 ................................................................................................... 30. 第一項、未成年人涉入公然猥褻之性交易 ................................................................. 31 第二項、脫衣舞因剝削而涉及人口販運防制法之違反 ............................................. 33. i. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(3) 第三項、脫衣陪酒均由誘捕偵查而查獲 ..................................................................... 37 第四項、本罪公然要件實務上之歧異認定 ................................................................. 41 第五項、檳榔西施的「羞恥誡命」 ............................................................................. 45 第四節、小結 ..................................................................................................................... 46 第四章、外國法律對於公然猥褻之規制 ............................................................................. 48 第一節、美國法上表現自由取徑 ..................................................................................... 48 第一項、. 美國法上性規制概說............................................................................... 48. 第二項、. 標竿判決 Barnes v. Glen Theatre, Inc.......................................... 51. 第三項、. 不同意見書中之批評............................................................................... 54. 第二節、德國法上人性尊嚴取徑 ..................................................................................... 57 第一項、德國「偷窺秀」（Peep-Show-Entscheidungen）系列判決概說 ............. 57 第二項、德國聯邦最高行政法院 1981 年之判決 BVerwGE 64, 274 ........................ 58 第三項、對於偷窺秀違反人性尊嚴見解之維持 ......................................................... 62 第四項、德國刑法上性自主保障的分類 ..................................................................... 65 第三節、小結 ..................................................................................................................... 68 第五章、重新檢視我國對於公然猥褻之規制 ..................................................................... 75 第一節、以「兒少性發展之保護」作為保護法益？ ..................................................... 75 第一項、. 對於兒少純潔的想像............................................................................... 75. 第二項、. 想像的破滅............................................................................................... 84. 第二節、以「免於與性相關訊息干擾之自由」作為保護法益？ ................................. 95 第一項、. 性在人類生活中的特殊性....................................................................... 95. 第二項、. 公然猥褻與表現自由............................................................................... 99. 第三項、. 公然猥褻與傷害原則............................................................................. 107. 第三節、以「性自主之保障」作為保護法益 ............................................................... 119 第一項、. 公然猥褻與與性自主............................................................................. 119. 第二項、. 聚焦性自主積極與消極的平衡保障 ..................................................... 122. 第四節、實務案件類型之探討 ....................................................................................... 128 ii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(4) 第一項、. 性工作者型............................................................................................. 128. 第二項、. 公然合意性行為型................................................................................. 141. 第三項、. 暴露狂型................................................................................................. 148. 第六章、結論 ....................................................................................................................... 155 第一節、刑法上對於性僅有性自主為合理的保護法益 ............................................... 155 第二節、荒淫是權貴階級的特權？ ............................................................................... 160 參考文獻 ............................................................................................................................... 164 一、. 中文文獻.............................................................................................................. 164. 二、. 翻譯文獻.............................................................................................................. 179. 三、. 英文文獻.............................................................................................................. 180. 四、. 德文文獻.............................................................................................................. 182. iii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(5) 謝辭終於完成了自己碩士班生涯中最重要的事情，完成了自己的論文，當初剛到政大時的懵懂還在腦海中清晰可見，不禁再次讓人感到時光荏苒。. 這本論文的完成，最感謝的就是我的父母。出身醫護的父母，對於我讀法律的選擇全力支持，負笈北上歷經近 9 年的求學生涯，也對我學業的延宕從來沒有任何怨言，從不間斷的作為我的後盾。我永遠沒有辦法報答父母的恩澤，謝謝你們。. 我在臺北大學的求學期間，有幸認識了許恒達老師，許老師啟發了我對於刑事法的學習興趣，也為我的刑事法打下了良好的基礎。隨著老師到了政治大學後，老師引領我進一步拓展了自己的學習領域，從法學、語言、法理學一直到哲學，老師對於議題的細膩觀察與對爭點銳利的見解，不斷砥礪我繼續學習，與老師討論論文的時光，是我在研究所期間最充實的學習時光。最後，也感謝老師對於我考試的屢屢失敗不斷的鼓勵，老師帶有哲理又饒富趣味閒談，總是提振我繼續努力學習的動力，謝謝許老師這些年來對我的諄諄教誨。. 初到政治大學，對於環境十分陌生的當下，認識了李聖傑老師，老師總是對學生十分關心，不論是學習狀況或者生活狀況，都一直感受到老師對學生的用心與關懷，在準備國家考試的期間，老師也不斷給我鼓勵，讓我可以突破逃避的心態，再接再厲。與老師討論法律見解時，老師總是能點出我所忽略的論點，對我的論文也提出很多我沒有設想到的思考方向。一直以來，老師都不吝分享自己的智慧，循循善誘，讓我在政大的學識與生活上都感到很富足，謝謝李老師。. iv. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(6) 在碩士班一年級時，深感自己學識的不足，到臺灣大學旁聽了李茂生老師的各項課程，開啟了自己多元的學習方向。即使是初識老師，老師總是急切的教導我各種不同的概念，讓我對法律有了不一樣的認知。上老師的課時總是充滿了歡笑，歡笑之後每堂課都可以滿載而歸，老師誨人不倦，讓我在受到各種角度思考的衝擊後，讓我對於自己研究所的未來有了自信。這篇論文也是自李茂生老師的文章所啟發，老師對於我的論文給了非常多我所無法觸及的觀點與寶貴意見，謝謝李老師。. 在我負笈北上的日子中，最要感謝的，是國立臺北大學法律服務社大家的照顧。最要感謝的，就是林獻仁助教與林國彬老師，兩位師長在法服的貢獻、言教與身教，是我大學至今的學習的對象，卻永遠沒辦法企及，謝謝兩位老師一直以來的照顧與指導。. 長勛、子傑、李哲、卉薰、溫宏學長、孟融學長、浪子學長、俊翔學長、彥凱學長，感謝你們對於不才一直以來的關照，我是一個懦弱的人，謝謝諸位一直以來鼓勵以及對我的信心，與你們的友誼讓我不至於半途而廢。亞森、維釗、詠倫、孟洵、楚筠、映君、瑩璇、瀞憶、說說、庭安、丸子、阿肇、涵瑛學姊、嘉瑜學姊、西瓜學姊、哲誠學長、家慶學長、儉華學長，謝謝你們在法服的一路陪伴，讓我有無人可及的大學生活，讓我對法服有無限的熱誠，對於出隊有無盡的熱愛。雷雷、博鈞、彥丞、根億、伯彥、克洵、凱芫、孟群、信甫、穎秀、郁芳、屹竹、玟萱、小奡、育涵、致均、欣男、大城、維冠、信帆、佳諭、佳怡、劭宇、泳昇、奕廷、安佑、立文、妤君、巧甄、生俊、哲瑋、宇翔、建廷、浩碩、曜宇、俊輝、宙東、致和，還有很多歸咎於我年邁記憶不佳而漏未提及的學弟妹，感謝各位學弟妹總是願意傾聽我這個已經太老的老人提出的一些建議，希望法服能帶 v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(7) 給你們跟她帶給我一樣的深切感受。在北大四年的期間，我要特別感謝我的好室友 David，我們無話不聊，一起瘋狂，一起努力，互相 Cover，是我最好的哥們。. 在我到政大的日子裡，感謝馳、小哥、憶如、彥廷跟清奇，與你們日常聊天是非、聚餐，或一同為報告努力，在研究室裡一起努力的日子，是一段充實又充滿歡笑的日子，讓我在政大感受到溫暖。偉修學長、林道學長、妙華學姊，謝謝你們一直以來對學弟的照顧，讓我在政大能夠快速適應環境跟大家打成一片。小蘇、子鳴、振武、藝懷、駿賢、家伃、君憶、菁菁、欣恩、國晉、俊儒、浩偉、羽欣、蔚姍、玟瑄、佳樺，一起幫忙辦研討會，一起出遊，謝謝你們在這段時間的陪伴。. 最後，要感謝我高中的好麻吉，總是一直陪在我身邊，士愷、翼弘、柑仔、Guts、 LaSiDo、東銘、元旭、竣鴻、彥霖、修平、丞德、狗榮、泰均、砲堯、三代，十餘年的友情，永遠不散。. 行文自此已逾晚上十時，遙想起四年前的今日，在租屋處裡看著電腦直播感到滿腔的憤慨與熱血，接下來開啟了一個月露宿街頭的日子，流過的血與眼淚，彷彿昨日。一個月下來的回憶中，最忘不了 323 晚上的驚恐，急促的救護車聲來回加劇了在青島東路一行人的懼怕，對於眼前的一幕幕國家暴力難以置信，接近破曉時，鎮暴警察包圍了包圍立法院的我們，一行人慌了，但手機訊息仍然送不出去，像是感受到了自己的末日，來不及跟親友道別。多年以後，人民所組成的立法院仍然被過勞的員警所包圍，一樣的拒馬與蛇籠，一樣的大門深鎖，一樣的違背民意。慶幸的是，從此以後每個社會的不義、每個政策的不公，都將再次迎來人民的怒吼，多元社會的真諦慢慢顯現，令人動容。但我們對於自由的追求並沒有極限，公 vi. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(8) 民不會再偷安於現狀，隨時願意用血與汗灌溉自由之樹，畢竟，自由一詞只存在束縛當中。沒有堤岸，何來江河？. 2018 年 3 月 18 日仲春夜晚于中山南路立法院的重重警力前. vii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(9) 摘要. 刑法第 234 條之公然猥褻罪，在民國八十八年對於妨礙風化罪章之大幅修正後，並未有大幅變動，因此修正多年後亦缺乏相關討論。然而隨著時代的變遷，公然猥褻罪欠缺學理上的深入討論下，適用上已經產生甚多不合時宜的情形，亟需探求本罪適當的出路，本文即以就公然猥褻罪之各適用面向加以探討，以期獲得公然猥褻在刑法體系中合理之位置。. 對此，本文自公然猥褻的歷史以及人類對公然猥褻的情感出發，探討公然猥褻的起源，再對我國公然猥褻罪之實務案件類型加以分類，並深入分析各種實務案件類型所面臨的問題。接著回歸法益面的討論，探求現代社會下何種法益足以做為公然猥褻背後之保護法益，從比較法下美、德之觀點借鏡，將可能成為保護法益之利益加以討論，最後將適合做為保護法益之利益帶入我國現存之實務案件類型討論，最後得出公然猥褻在刑法體系的位置，以期對本罪之修法提出建議。. 關鍵字：公然猥褻、善良風俗、裸露、羞恥、噁心、暴露狂、公然合意性行為、性工作者、兒少性發展、牛肉場、脫衣舞、脫衣陪酒、檳榔西施、偷窺秀、性表現、表現自由、人性尊嚴、性自主。. viii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(10) 第一章、. 第一節、. 諸論. 研究動機. 我們對於事物的傳統觀念因為科技的發展使我們獲得資訊的速度遠速於昔往，雖然科技日新月異，而我們也對世界不同文化之存在有所知悉，但似乎因為自己文化既存的觀念而使外來文化構成難以接受的衝擊，或許有時可以說文化差異而必須互相尊重，有時我們卻是面對自己文化之弊病被赤裸裸的揭露而不願面對，本文所討論之公然猥褻即屬典型之例。我國之刑法從昔至今，雖然歷經性自主的風潮而進行大幅修法，卻仍然保留妨害風化罪章於刑法，刑法第234條規定「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。意圖營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金。」公開場合的猥褻行為或甚至單純一絲不掛的裸身所稱之裸露(Nudity)，在刑法上因客觀上引起性欲而成為猥褻，被課以刑罰規範，究竟原因何在？是否具有正當性？即本文所欲探討之核心。在我們對於性的理解因為資訊的快速流通而大量吸收新知識的同時，即對傳統之性文化產生重大的衝擊，也造成文化上許多摩擦，甚至不需達到公開為性行為，只需要公開展露情慾，即會遭受譁然的社會輿論以貞潔、道德與家庭觀念加以攻擊，從隨機挑選陌生人接吻的「獵豔」，表明自己的情慾自主1，到近年「裸拍族」在人煙稀少的時間與地點，裸體拍攝撩人姿態照片，並上傳網路供同好欣賞2，皆受大眾的普遍抨擊，由此可以看出人類情慾一直被壓抑，實則不論男女，論及情慾時都非常保守，尤其在公開場合更畏縮而不願多言，甚至感到羞恥，如以公然猥褻這種「極端」的方式表現情. 1. 楊雅晴，百吻巴黎，頁 2-5，2015 年 2 月；她獵豔百男卻坦然「就是情慾不用辯解」，蘋果日報，網址：http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20151211/751091/，最後造訪日期：2018/3/22。 2 【誇張動畫】新竹鬧區大膽裸拍民眾覺得「不蘇湖」，蘋果日報，2016/10/06，網址： https://tw.news.appledaily.com/local/realtime/20161006/962958，最後造訪日期：2018/3/14。 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(11) 慾時，受到的就不僅是社會的批評，更會受到刑法的制裁，堂而皇之的「貞潔」跟「羞恥」真的有那麼重要嗎？反而在多種並非在表現性意涵的活動因將性器官過於裸露而被認為有公然猥褻的嫌疑，例如在奧運冰舞決賽短曲項目表演中奪得金牌的加拿大選手Tessa Virtue與Scott Moir，全球媒體都大幅報導兩人當中一段無懈可擊的炫技演出，但有人卻認為太過情色了，因為Scott在滑行中不費吹灰之力就把Tessa舉到自己肩上，畫面上卻呈現著Scott的嘴正對著Tessa的跨下，其實在比賽時場面太優美了，根本沒人覺得不妥，感覺是一對熱戀情侶的濃情蜜意，但是媒體截圖看起來就讓人想入非非，所以許多衛道媒體抨擊奧運比賽不該出現那麼猥褻的演出，會帶壞電視機前的小朋友，所以社群媒體上都引起相當強烈的論戰，逼得兩人都要出面表示下次會謹慎一點。有趣的是，他們一個月前在加拿大滑冰公開賽奪得冠軍時，就是表演一模一樣的節目，但是當時沒有任何媒體認為不雅3。雖說如此，多數國外媒體最終認為兩人之表演是純粹力與美的表現而予以正面評價。回到我國，國小老師劉育豪以「保險套」為主軸，向國小三年級班級學生，教導相關性別平等教育知識，教學過程中實際讓學生碰觸保險套，也使用假陽具作為教材，並上節目宣導其教學之理念，教學之前，擔憂引起爭論，還慎重寫信給家長，但卻仍引起部分反對人士抗議，反對人士曾以「不適任教師」或「狼師」，向教育部及高雄市教育局申訴多次，也曾在公開場合中扭曲他的話語4。之後更被以公然猥褻為由受警方偵訊5，這些行為會如部分人所擔憂將影響到貞潔、道德與家庭觀念嗎？還是在公開場合為任何可能引起性慾的行為都應被禁止？如果我們認為，裸露因引起性慾而認為是猥褻之行為，而猥褻行為有害善良風俗而應該以刑罰禁絕，那接下來我們應該問的是，善良風俗值得被以刑法規制嗎？性，本身值得被刑法規制嗎？刑法之法益，如常見之生命、身體、財產法益等，多具有高度的明確性，相較而言，妨害風化所要保護之善. 3. 2018 冬季奧運迄今最具話題性的奪冠表演，竟然被人批太情色?，參 GQ 雜誌，網址： https://www.gq.com.tw/life/health/content-35278.html，最後造訪日期：2018/2/21。 4 【燦爛時光會客室】課堂上的性平教育國小老師怎麼教？，參 PNN 公視新聞議題中心網站，網址：https://pnn.pts.org.tw/main/2017/07/10/【燦爛時光會客室】課堂上的性平教育國小老師 /，最後瀏覽日期：2018/2/21。 5 性平教育被控公然猥褻劉育豪：我會繼續教，參自由時報電子報，網址： http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/2152856，最後瀏覽日期：2018/2/21。 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(12) 良風俗似乎又難以界定，我們從性的歷史中可以觀察出，對性的管制一直是社會建立道德規範的重點項目，那在社會風氣不斷變遷的情況下，其實我們根本無從認定什麼是善良風俗？或者我們根本問錯了問題，對於人類原始的慾望－性，用道德規範包裹後刑罰化，在無被害人的情況下，僅因傷及風化而處以刑罰，本身就是國家權力上綱後介入人民「如何為性」之私生活自主之結果，果真如此，我們即應設法打破這毫無基礎、不堪一擊的規範框架，奪回本應屬於我們的性生活自主。雖然在法律上公然猥褻的地位看似難以撼動，但是事實上現代的人們對於裸露之接受度早已今非昔比，從一些衣著習慣之改變以及不同風俗文化自外國引入後，裸露一事似乎也不值大驚小怪，在奧斯卡獲獎電影《藝妓回憶錄》(Memoirs of a Geisha)中，敘述日本在二次世界大戰時到戰後這段期間，章子怡所飾演的紅牌藝伎「小百合」的成長與生活，而她自幼接受藝妓的訓練，在訓練中被教導奉茶時拉起衣袖作為表示好感的方式，也讓男主角知悉小百合對他的好感，用現今的服飾流行的視角看來，明顯較難想像有此情形，可見對於裸露與服儀的關係亦隨著時間變動而處於浮動狀態。對於公然猥褻，世界各國多有相關規制，例如在美國與德國都已有相關標竿實務判決作為標準，因兩國對於公然猥褻所涉人民相關權利認定角度之不同，而有截然不同的結論。例如，在美國法上對於公然猥褻的議題，主要係從言論自由的角度切入觀察對於公然猥褻規制之法規，美國聯邦最高法院在Barnes v. Glen Theatre, Inc.一案中提及印第安納州法對於成人娛樂舞者之法令限制其表現自由合憲性問題，州法以維護善良風俗為名對於情色舞蹈為業之規制是否造成對於人民之表現自由之過度侵害。在德國法上探討公然猥褻的議題，則係從人民之人性尊嚴探討，德國聯邦行政法院對於所謂脫衣秀亦著有「偷窺秀」系列判決（Peep-Show-Entscheidungen），其中亦有詳述德國實務將脫衣秀區分為一般舞台上之脫衣秀以及「偷窺秀」之分類，並對兩種型態是否對表演者之人性尊嚴造成侵害進行闡釋，本文將試以二國對於公然猥褻所為之裁判加以討論，並期供我國法借鏡。事實上，我們近年所熟悉的名詞「天體營」早在20世紀初即發起於德. 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(13) 國6，在1920年代即有第一個天體海灘7，之後即在歐洲盛行，並且將風潮帶入美洲8，所謂天體其實是源自「天然主義」(Naturism)，倡導與自然之和諧以及對自然之尊重，故以裸體奉行其旨，並且強調人與人間以裸身自然互動之重要性9，由此我們似乎可以知悉，禁止裸露規範似乎早已產生動搖，如在我國刑法公然猥褻保護社會風化下來看，社會上並不會因此而對歐美之天體營風潮感到「傷風敗俗」，反而有大方介紹這些景點者10，而對於這種歐洲文化相較保守的美國也因為近期時尚界、演藝界多有以裸體作為吸引目光方式者而對裸體「免疫」而不再感到瞠目結舌11，無論是為了事業或者是公益性質，無疑已經改變我們傳統上對於公然猥褻與社會風化侵害間所認定的連結，但讓本文不解的是，這樣公然猥褻在我國實行時，卻又被認為是不合於民情的骯髒行為而以刑法繩之12，就算是在已有天然主義風氣而對裸露持較自由化態度的國家，仍然不乏有禁止公然猥褻者，此即激發本文探討公然猥褻之刑法規制之好奇心，期藉由本文之結論，化解前述對於社會風化認定之矛盾。. 第二節、研究範圍、方法與架構第一項、研究範圍. 6. 參德國性學研究中心 Magnus-Hirschfeld-Gesellschaft e.V.網站之介紹，網址： http://www.hirschfeld.in-berlin.de/frame.html?http://www.hirschfeld.in-berlin.de/ausstellungen/fkk_ ziel.html，最後造訪日期：2018/3/22。 7 脫光不算什麼德國天體文化夯，蕃薯藤地球編輯隊，網址： http://world.yam.com/post.php?id=3911 原文可參德國作家 Marcel Krueger 於 CNN 網站之介紹，網址：http://edition.cnn.com/2015/05/06/travel/naked-germany/index.html，最後造訪日期： 2018/3/23。 8 參 ClothesFree International 之網站對自然主義歷史之介紹，網址： http://www.clothesfree.com/history.html，最後造訪日期：2018/3/22。 9 參國際天然主義聯盟網站之介紹，網址： http://www.inf-fni.org/Home/About-INF-FNI/First-time-visitors，最後造訪日期：2018/3/22。 10 全球著名天體營海灘大盤點！你有去過嗎？，中時電子報 2015/3/7，網址： http://photo.chinatimes.com/20150307002978-260804，最後造訪日期：2018/3/22。 11 Peggy Drexler, Nudity doesn't shock us anymore, CNNOpinion, http://edition.cnn.com/2015/01/25/opinion/drexler-paris-fashion-shock/index.html, (Last visited Mar. 22, 2018). 12 野溪烤肉「以身體擁抱大自然」天體營首遭查猥褻，蘋果日報 2015/1/9，網址： http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20150129/36357353/，最後造訪日期： 2018/3/22。 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(14) 本文欲討論行為人在公然之行為情狀下所為之猥褻行為，為免混淆，本文擬先設定對於「公然」及「猥褻」之研究範圍，以期往後討論能清晰明確：. 第一款、公然公然一詞在教育部重編國語辭典修訂本中之含意為「無所顧忌，無所隱避。」13於我國刑法具有相當顯著之使用量，例如第二百九十二條：「以文字、圖畫或他法，公然介紹墮胎之方法或物品，或公然介紹自己或他人為墮胎之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」第三百零九條第一項：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。」本於刑法所在意者為行為人之客觀行為及主觀故意、過失及意圖，是否對於周遭之目光有所顧忌，並非所問，本文擬採取較限縮之解釋，認定公然屬一行為情狀，即行為人行為時之客觀周遭情狀，是否「無所隱蔽」而為周遭之他人所見，關於公然於本法中之詳細定義，將於第三章詳細討論。. 第二款、猥褻猥褻的概念相當廣泛，於國語辭典中之定義：「下流的言語或行為。」十分概略而不明確。在本法中所提及之猥褻集中於妨礙性自主罪章中，如第二百二十四條規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。」其他章節亦有相對於行為時同時以猥褻為目的或行為之方法時之規定，如二百九十六條之一第一、第二項規定：「買賣、質押人口者，處五年以上有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。意圖使人為性交或猥褻之行為而犯前項之罪者，處七年以上有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。」由此可知，猥褻之概念在本法上大部分係對他人之性自主有所侵犯，但在本文中所討論之公然猥褻罪，涉及公然之性與裸露對善良風俗之侵害，本文討論之範圍將不限於侵害性自主之猥褻行為，同時包括侵害善良風俗之猥褻行為，而關於此二種猥褻行為之定義及運用，本文將在第三章予以詳加闡述。. 13. 教育部重編國語辭典修訂本網站，參 http://dict.revised.moe.edu.tw/cbdic/，最後造訪日期： 2018/7/3。 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(15) 第二項、研究方法第一款、文獻分析法本文擬透過既有與本文相關之文獻資料分析，除了法學本文文獻的探討之外，亦包含社會科學之各領域如歷史學、社會學、哲學等學科，以其內容發掘與本文所欲探討之議題之關連性，從其中求在法學領域所未有之想像。因此，為求從他領域對本文之問題爭點有所突破，從社會科學之其他領域結合法學尋找規範未來展望之方向，故自上開學科之範圍內搜尋國內外著作，包含外文專書及其翻譯、期刊論文、國內碩士論文等，以期能有完整之資訊探討本文議題。第二款、比較分析法公然猥褻所生之刑事責任之議題並非我國獨有，如前所述，於美國、德國皆有相關前車案例，兩者皆以不同之觀點切入進行討論，本文擬藉由觀察美、德兩國對於相關案件之判決內容，與我國對於公然猥褻罪之運作與討論做比較，希冀藉由外國法之借鏡提供我國探討時所忽略的論點，作為本文之啟發。第三款、判決分析法按公然猥褻罪於本法中佇立已久，在我國之判決實務上已累積可觀之判決，本文擬透過實務判決中闡釋關於公然猥褻之案件類型、保護法益以及法條釋義加以分類、分析，包含相關之大法官解釋與最高法院判例、決議、判決，以期能對當今的實務運作提供最佳意見。. 第三項、研究架構. 本文將分為六章節討論，當下所在的第一章探討當今社會與存在已久之公然猥褻罪之摩擦如何激發讀者研究公然猥褻議題之起源，以及本文擬採取. 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(16) 之研究策略，亦即針對名詞劃定本文研究範圍，敘明本文擬採用之研究方法，並對於本文之觀點及行文之源流予以架構性闡述。於第二章開始，本文先從瑪莎．納思邦（Martha C. Nussbaum）對於在人類生活中的噁心、羞恥的出現，探討人何以將原始羞恥連結於社會的其他行為中，並與性的社會規範連結。接著，歷史角度探討與公然猥褻相關的歷史，從中探討性與裸露間的關係，對於性與裸露感到噁心、羞恥並非生而習得，而公開裸露的禁止是為了掩蓋慾望，並對異端的公然猥褻行為加以攻擊。第三章中，本文將探討我國現在公然猥褻的刑法規定下三種不同實務案件類型：暴露狂型、公然合意性行為型、性工作者型，並針對各類型整理出我國實務上運用公然猥褻罪時所生的問題。第四章中，本文將介紹美、德兩國對於公然猥褻的規範及其演進，並對兩國之指標性判決進行探討，歸納出所重之「言論自由」與「人性尊嚴」之保護面向，並對公然猥褻之保護法益做出質疑。於第五章本文將以可能的保護法益角度重新檢視公然猥褻的存在必要性，從可能的保護法益一一探討，並對實務案件所生的各類型案件予以評釋，最後提出修法建議。第六章將總結本文對公然猥褻罪之討論脈絡，並對刑法上的性規制為未來之展望。. 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(17) 第二章、. 第一節、. 性與裸露－從古至今所忌諱之議題. 公然猥褻與噁心、不快. 社會上對於對於公然猥褻行為的印象，多係令人感到噁心、羞恥，這樣的情感看似直覺性，但卻不然。在瑪莎．C．納思邦的名著《逃避人性－噁心、羞恥與法律》14中，對於人的噁心與羞恥有精確的分析，本文將以其觀點探討公然猥褻與噁心、羞恥的連結。首先，噁心的感受在我們出生時並未出現，也就是這樣的感受並非與生俱來的本能，不同於嬰幼兒自從出生時就懂得拒絕苦味，做出張嘴的不悅表情，三歲以前的嬰幼兒並不會對排泄物，反而是對自己的排泄物感到驚奇與吸引，甚至與排泄物有所依附性，所以我們可以認為，噁心的情感是父母及社會在後天所教導我們的15，但要進一步深究的問題是，為何噁心的概念成為跨文化而讓人「自然」有此感受？納思邦認為目的是人想逃離自己的動物性與必死性。噁心在我們後天的教導下，成為強而有力的情感，構成我們的日常生活裡很多習以為常的行為，像是洗澡、使用廁所便溺、遠離屍體及腐敗的食物等，而且我們被教導要遠離身體令人噁心的人，並且視為他們是污染物的載體，必須加以隔離，當我們面對污染物時，應有強烈的生理反應，典型表現即是嘔吐，對於這些污染物，並非不宜食用的物品，而是物品與污染物發生連結時，則立刻終局性的變為不可接受，例如紙片只是不宜食用的物品，但掉在地上的巧克力片被視為與細菌有所連結而不再得以食用，對於這樣的感受，其實與主觀上強烈的負面感官經驗有關，決定一個物品是否噁心，是受到我們既有觀念所驅動，這個觀念包含我們對該物品的理解及來源，或其. 14. Martha C. Nussbaum 著，方佳俊譯，逃避人性－噁心、羞恥與法律（Hiding From Humanity – Disgust, Shame, And The Law），2007 年 5 月。 15 Nussbaum，同前註，頁 157-160。 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(18) 在社會上所代表的內涵16，例如消毒過的蟑螂仍不為大多數人所接受食用，甚至碰觸17。其實我們所在意的是身體接觸異物（Alien），我們在意異物對我們身體的入侵，相信異物將污染我們的身體，即使異物產生於自己的身體，因為已經離開了身體，仍然會被視為異物，如我們被教導不可將自己吐出的唾液再食用，母乳者多拒絕試著品嚐自己的母乳，而污染物跟動物性的關連在於，這些污染物多提醒了我們與動物相同之處，像是排泄物、鼻涕、精液等體液皆屬之，反而眼淚被視為人性所特有而不會被視為噁心18。因此，納思邦同意心裡學上認為噁心之核心理念是如果我們身為人類接受了動物的分泌物，接受了其中的動物性，會使我們承認自己被貶低為動物，人類試著突破由體液、氣味及性行為所構成的動物世界，即使氣味對於我們而言仍然十分具吸引力，但我們將這樣動物性的渴望加以壓抑，使小孩對其感到噁心，如果我們接受了腐敗，或是與腐敗者來往，將會使我們自己也陷入腐敗、死亡，在這方面，噁心的東西是與我們本身得脆弱性相關的，脆弱使我們容易腐朽、死亡，對於自己散發腐朽的氣味，導致自我懷疑及畏懼他人，因此為了逃避必死性，為了存活，噁心的感覺必須存在19。因此，噁心是從這些具動物性及必死性特徵的核心對象所開始，也因為噁心的核心特性，使得噁心成為跨文化而不被地域及文化所影響的共通概念，這樣的概念是學來的，亦即當小孩之年齡較成熟而能思考複雜的因果關係時，父母及社會教導噁心的傳染性被其所習得，傳達人類對於動物性、必死性、性別角色及性的態度，原始的噁心對象雖然可能歷久而不變，但經過社會上的複雜連結，噁心很快的會從原始對象擴張及於其他對象上，而認定兩者具同一性，如此「心裡污染」，就是指無害的物質一與有害物質接觸或 16. Nussbaum，同註 14，156-157。這樣的例子其實在現實社會上比比皆是，除了筆者的友人碰到蟑螂會感到噁心而嘔吐外，在撰寫本章節時，正好看到網路媒體影音報導科學家為解決未來產生的糧食危機研究以昆蟲作為人類主要糧食的可能性，並邀請學生品嚐精心製作的昆蟲餐點，雖然有人認為出乎意料的可接受，但另一名學生即表示：「我很欣賞這個精神，但還是覺得很噁心，但是我很敬佩我朋友勇敢嘗試…」由此可知，儘管確保安全衛生無虞而由科學家告知昆蟲的高營養價值，仍然難以突破昆蟲在一般人心中已經建立的內涵，參「蟲子」可能成為未來人類的主要糧食？!，Now This 新聞報導，網址：https://www.facebook.com/NowThisMandarin/videos/631893207008962/ 最後瀏覽日期：2017 年 6 月 30 日。 18 Nussbaum，同註 14，頁 147-151。 19 Nussbaum，同註 14，頁 159-161。 17. 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(19) 是有相似性，將會導致前者變為後者而變得無法令人接受，但事實上很多無害物質早已與我們所認知的有害物質有所接觸，所以我們只好創造一套複雜的儀式性律令來定義可接受的污染，換言之，這些律令就像為我們在社會上所接觸到的人、事、物劃上一條紅線，有些情況超越了可接受的範疇，成為不應出現的不當事端，而這些不當事端，係受到社會規範與界線的高度影響，所以噁心雖然涉及廣泛共享而根深蒂固的人類思考，方具有「自然」的對象存在，但也有不少東西成為噁心的對象是因不同文化的社會中教育與傳統有所不同所致20。猥褻在噁心中所具備的角色為何？納思邦明確表示在很多法律中，噁心是成為行為違法的重要，甚至唯一的基礎，其中在英美法中常受人討論的，就是非常態性行為法（Sodomy Laws），為其存在的合理性辯護的原因就只有一個，即思想正常者想到不正常的行為時，都會覺得噁心，所以對於十九世紀名作家王爾德（Oscar Wilde）同性性行為的審判時，審判的法官提到「任何有榮譽感的人一旦聽到這兩場可怕審判的細節時，胸口將升起什麼樣的感覺」，充分表現自己對於如此異常的性行為感到噁心，噁心作為核心內涵的法律在保守主義者心中亦具有重要的地位，除了社會一般人的噁心感受得作為判準外，認為噁心是文明的象徵，是人類與生俱來的智慧，用其作為法律使不能被妥協的道德觀念得以確保，使人性的最後防線得以捍衛，納思邦反對以噁心作為內涵之法律，因其體現對於污穢之逃避，出自人類為了擺脫動物性之期望，將社會習俗上晦暗而不被認可的行為與噁心劃上等號，讓自己認為自己可以遠離動物性，將自己感受的不愉快投射到暴露動物性的他人或團體，而這些投射，就會讓他人成為施加嚴重傷害的目標，由此可知，噁心與導引我們脫離危險的恐懼感不同，無法精確的指出危險，只是一個深度自欺的情感，只是用以隱瞞我們所無法避免的事實21，在現代的判決中也不乏以噁心作為核心討論內涵的判決，在 1973 年的 Miller v. California 案中22，上訴人 Miller 對原先美國聯邦最高法院對於猥褻「毫無回饋社會價值」的定義有所爭執，判決多數意見除了於猥褻的認定標準中提及應以現代社會一般人的標準來認定內容是否引起性慾外，猥褻的語源包含拉丁文「穢 20 21 22. Nussbaum，同註 14，頁 160-162。 Nussbaum，同註 14，頁 127-131。 Miller v. California, 431 U.S. 15 (1973). 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(20) 物」一詞，在英文辭典中對於猥褻的定義，也都包含了噁心，從此可知，人們對於猥褻的其中一種反應就是感到噁心，相似的概念也可以從大法官釋字 617 號解釋理由書看出，對於猥褻資訊的其中一種定義方式是「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」，其中所稱「不能忍受而排拒」其實就是我們對物感到噁心時的表現。另一方面，羞恥是與噁心相同一直存在於社會的情感，扼要來說，羞恥是暴露自己的缺點而為人所見，因而臉紅、隱藏自己或眼神飄移，產生痛苦的情感，這種痛苦的情感亦在我們的肢體動作上有明顯的反應，因為社會風俗的要求，我們必須把自己裝扮成社會尚可接受的儀態，在外觀上服裝整齊而無誇張、暴露，在公眾場合所表現的行為得宜，無粗魯、不入流之舉止，對於未達到標準的人，輕則受他人敵意注視，重則為警所逮捕，無論如何，必定會受到社會反擊，對脫序者沾染污名23。納思邦主張，人在意識到社會價值體系所認定的「正常」觀點前，羞恥就已經存在，並隨著嬰幼兒的成長，對其不完整與無助日漸理解，羞恥就隨著水漲船高，詳言之，人出生以前在子宮中，所有的需求都立即被滿足，存在於完美、無憂無慮的世界中，相對於動物，人類具有相當長的無助時期，出生進入真實世界後帶給他的是無助，因為相對於其在子宮時，這個世界充滿著威脅其慾望的事物，對於世界不再依循著他的欲求進行感到自己脆弱而無力，唯一能夠倚靠的只有照顧者給予舒適、給養與保護。從出生開始，嬰兒就日漸的感到自己從子宮不虞匱乏的舒適圈脫離，感受到現實世界的空乏、痛苦，重要的是，嬰兒也漸漸的明白了不同於在子宮時的情況，自己並非全世界，開始辨認出自己與自己的親人屬於不同的個體，其他在世界中所存在的個體並不一定會按照著自己的需求準時出現，對於現實世界所感受到的痛苦與無助24。在發現自己只是廣大世界的滄海一粟後，這些感受成為羞恥的初步情感，羞恥涉及一個人期待自己在是否在某方面具有適足的能力，事實上每個人都有虛弱與不適足之處，此時的反應是躲開外在會看到自己缺陷的視線，並試著對缺陷掩飾，因為一個人預期自己是有價值、完美，所以會將反證加以隱匿、逃避，換言之，羞恥是一種痛苦的情感，表徵了人因無法達. 23 24. Nussbaum，同註 14，頁 268-270。 Nussbaum，同註 14，頁 279-280。 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(21) 成自己期待理想狀態的失敗感，感到不適足，無法獲得自己想要的理想狀態，所以一般認為，當這樣典型的嬰幼兒自戀遭遇到不可避免的挫敗時，就會引發原始及普遍的羞恥型態，稱之「原始羞恥」，繼而影響往後人的生活 25。儘管幼時的全能與自戀無可避免挫敗，但隨之而來的是羞恥與社會學習相調和，與噁心相同，不同的社會在形塑羞恥時有很大的差異，例如就何種場合應該感到羞恥即有所不同，但形塑後的羞恥，其內涵在跨文化間之相似性很高。嬰幼兒隨著成長而逐漸意識到自己雖然不是世界的全部，但也是一個獨立的個體，與父母的穩定照料相對應，發現自己並未處於完全無助的狀態，進而去追求其他受到父母關注的要求，知悉自己的需求時而會對父母造成傷害時，意識到父母也是處於這個世界的獨立個體，也有自己的計畫與需求26。納思邦認為，對於完美追求的原始羞恥如果被推至極端可能對道德及社會生活造成危險，因為對於原始羞恥的忽略可能造成人格的機械化而無法表達真正自我，伴隨自戀而來的攻擊，可能以各種形式出現在社會中，如侮辱他人等27，羞恥與噁心不同的是，羞恥不是完全自欺的，羞恥在於告訴我們自己完美幻想是無法實現的，為了力挽狂瀾去圓滿自戀的慾望，則可能會升高自己的行為到打擊外在顯現自己缺失的障礙物，即使動機看似正當，自戀所衍伸的侵略仍然是社會上的不定時炸彈，對於未放棄自戀者，有可能會拒絕經歷大多數小孩面對社會的成長過程而走向躲藏，將自己最所有的社會連接「關機」28。然而羞恥是可以具建設性的，當人面對羞恥而拋棄自戀時，可以驅使自己去追求有價值的理想，或甚至把羞恥投射在正確的事物上 29。. 性在羞恥中扮演什麼樣的角色？其實性只是會讓人感到羞恥的其中一種情況，理由在於性也是出於人類的生理需求，成為脆弱的記號，從其中也可以看出人類本身的不完整。而針對人們不論文化都有遮掩性器官的慣行，除了與噁心所象徵的必死性有關外，在羞恥的面向上納思邦認為除了性器官本身凸顯人們不完美外，因為性器官帶來的原始性渴望進而使自己追求理想. 25 26 27 28 29. Nussbaum，同註 14，頁 282-285。 Nussbaum，同註 14，頁 278-279。 Nussbaum，同註 14，頁 296、317。 Nussbaum，同註 14，頁 307-311。 Nussbaum，同註 14，頁 287-290、329-330。 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(22) 對象，代表無法克服幼年自戀，所以毋寧認為對性的羞恥也只是擺脫不了的自戀面向之一而已30。在其他人的面前暴露所謂的缺點，是自己的外觀、行為舉止相較於「正常」狀況有所不同，某些方面的「異常」，但每個人都難免會有不合乎社會要求的異常狀況，當自己發現自己與社會期待有所不同時，羞恥就油然而生，有些羞恥是來自人的外觀，如相貌醜陋、穿著邋遢、身心障礙等等，但也有來自生活形態，例如罪犯、無業者或特殊性癖好等等，既然異常的生活習慣無法從外觀得知，此時社會對其排除的一種方式就是予以污名化，就如對罪犯刺青一般，只是羞恥與噁心相同，在社會上都是建立在「正常」的概念，雖然只是統計上大多數人所為，但異常也代表著不適當、壞的、不體面，噁心與羞恥即會使兩者的距離更為緊密。納思邦認為，以正常的概念將偏離欲社會常軌的行為污名化，其實是原始羞恥影響我們的結果，源自於嬰幼兒時期的過分需求，必須掌握所有價值的來源，確認世界仍然以自己為核心，在離開既有的舒適圈後，人們仍然需要一個代理性質的安全感與或完整性，而把自己劃歸在正常的範圍內，並確保自己接觸的範圍內也都是完整無缺陷的群體，以獲得舒適及安全的假象，所以正常的概念就像一個代理子宮，隔絕真實世界所造成的刺激31。然而，這種策略必須倚賴將特定人隔絕污名化才能達到效果，當我們發現其他人的弱點，也就是發現他人的異常之處而將其污名化時，自己的心中會對自己的弱點感受舒坦許多，暫時忘卻了自己有的缺陷，覺得自己明智而傑出，就連一般而言屬於正常群體中的人，發現了群體中其他人的缺點，也仍然會無情的加以攻擊。這也回到了猥褻，在性關係中，所有人都覺得自己容易受傷，是脆弱而暴露其弱點的，在論及如此身心脆弱的場合時，正常人如有將他人污名為性變態的機會時，就能幫助自己逃離羞恥感，將他人的性活動烙印，達成自己屬於正常人的快樂，即使一個人克服了嬰幼兒時期的自戀而習得了與社會上他人互動，承認他人的獨立性，如果沒辦法面對必死性及身為人無法避免的脆弱，仍然有強大的跡象會回歸自我保護的機制，以侮辱、屈辱攻擊有缺點的人使得那些人消失在自己的視. 30 31. Nussbaum，同註 14，頁 282、286-287。 Nussbaum，同註 14，頁 330-333。 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(23) 線範圍，也就是對其施加污名，不再提醒自己的也具有人類的弱點32。就本文所欲討論的公然猥褻而言，本身就是屬於一種不合乎社會儀態的性行為態樣，或是不合時宜的表現身體。我們被教導了正確的性行為方式、正確的服儀，即使我們在出生時對這些概念並不在意，且這些行為與我們原始的噁心中的動物性相關，詳言之，在被慾望所宰制動物世界中，性慾的展現是動物生命循環中關鍵，對於動物而言，性的重要性在於擇偶與物種的生存，對於是否合乎性行為是否合乎社會儀態，或者是否要像人類著衣試圖掩蓋自己的性慾是完全不重要的，所以對於人類而言，會認為自己與動物的不同在於自己有更多的縟節以規範性，亦即即使原始我們對動物性的逃避是以掩蓋自己的體液、氣味或性行為本身為之，加上我們認為自己在性行為時的脆弱，讓必死性的恐懼加以介入，這些原因經過社會的複雜連結後，我們劃上了新的界線，把噁心擴張到性行為的方式、對於慾望的遮掩，如果人沒有符合規範，就會把他與噁心連結，就像是非常態性行為法的擁護者一樣，以人性作為理由，正好凸顯了要逃避動物性及必死性的期望，這樣的情感並不是要讓我們逃離危險，只是在自欺欺人地逃避不願面對的真相。從羞恥的角度來看，人在面臨離開不虞匱乏的母體後所面對的挫折，並不是都有辦法很快的去習慣於社會生活，雖然羞恥的原型是嬰幼兒面對現實世界時自戀受到挫敗的感受，但當我們跨越這個關卡後，對於原始羞恥轉化到對於社會所發現不完美的拒卻，為了嘗試滿足自己永遠無法再次得到的圓滿，我們更明確的在社會上畫出一條線，用「正常」一詞來分隔自己與污名的對象，公然猥褻被社會視為是異常的性表現方式，無論是不合乎社會儀態的性行為態樣，或是不合時宜的表現身體，事實上都是為了逃避人的脆弱以及脆弱所帶來的必死性，也就是這些行為一再提醒我們出生後所陷入的不完美，為了防禦自己不願再受傷的心靈，將這些我們所不願見到的性活動予以烙印，讓我們獲得安心，來凸顯自己是屬於在代理子宮內，擁有完美人生的正常人。雖然多次強調噁心、羞恥與猥褻間的關係非必然，但仍有必要考究我們過去對於現在我們認為是異常的公然猥褻行為。本文接下來於下節擬探索裸露的歷史，以證實對於猥褻的噁心感受係非必然，不遮掩性器官感到羞恥亦非貫穿古今常理。 32. Nussbaum，同註 14，頁 333-334。 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(24) 第二節、裸露之外國史發展第一項、西歐對於裸露規制之歷史. 對於西歐之裸露歷史，有歷史學家布洛涅(Jean Claude Bologne)以一句簡單的話語概括：「一個男人或女人赤裸而行，在中世紀是『異端』，十八世紀是『放蕩』，十九世紀是『瘋狂』，二十世紀則是『挑逗』」 33，讓我們可以得知裸露歷史演變之精要。裸露的歷史，最早可以追溯到聖經中記載的亞當與夏娃，而亞當與夏娃亦成為基督宗教對於裸露規範世俗權力的來源，在歷史學家對於服飾的出現與運用的討論中，也談到了衣著出現替代裸身的多面向原因，其中最大的原因也是來自西歐基督宗教的倫理觀，其對於衣著的倫理觀是源自於亞當與夏娃的故事，亞當與夏娃一開始的生活也是在伊甸園裸體而了無拘束，於初嚐禁果後，對於裸體產生了羞恥心進而以衣物遮掩身體，所以衣物的出現在基督宗教的角度即是人類慾望原罪的產物，代表著人們對上帝的原罪，適當的穿著被認為除了是對自己身體的尊重外也是對上帝的尊敬，尊敬上帝賦予人們的身體，予以珍惜與保護34，如果我們說古代民風純樸，這句話反而可以證明裸露是不為他人所在意，甚至可以說是美的表現，在基督宗教之勢力影響世俗權力後，對裸露建立新的廉恥觀。在中世紀時，基督宗教認為，沐浴是十分嚴肅的事，即使因病而必須入浴，亦需經過嚴格審查。不洗澡為貞潔之象徵，基督宗教毫不猶豫的將有勇氣不洗澡之人封為聖人，或許聽來可笑，但實際上真有其人深信不疑，神聖 33. Jean Claude Bologne 著，劉恒永、侯智榮譯，法式裸露（Histoire de la pudeur），頁 76，2006 年 10 月。十七世紀初期，人們對性很坦率而不需隱藏，也不需刻意不提及，不需對於粗俗或猥褻的是物有所約束，與十九世紀相比毫不害羞而坦率，不在意任何禮節的違反，任何內在情感或外在行為都可以顯露，即使孩童在身邊遊走也是一樣大方的表現自我。參 MICHEL FOUCAULT, THE HISTORY OF SEXUALITY I: AN INTRODUCTION 3 (1990) 34 Susan Vincent, From The Cradle To The Grave - Clothing the early modern body, in The Routledge History Of Sex And The Body - 1500 to the Present 163, 171 (Sarah Toulalan and Kate Fisher eds., 2013). 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(25) 羅馬帝國著名的君主亨利四世(Heinrich IV，1056-1105 年在位)之母即因一生未洗澡而被冊封為聖女阿涅絲(Sainte Agnes)，以及列日的雷冉哈爾主教(Reginhard，1025-1037 年在位)一生亦從未踏入浴盆，雖然一生未沐浴的例子不多，但已可見當時基督宗教對沐浴嚴謹的態度。反而在先前的查理曼大帝(768-814 年在位)，除了洗熱水澡外，會在行宮中與親友甚至禁衛軍一同在泳池嬉戲，當時游泳是不穿著泳衣的35。對於平民而言亦無不同，在巴黎市中心的塞納河兩岸，商人與路人熙熙攘攘，眾目睽睽下市民仍照樣裸泳，在德國的法蘭克福(Francfort)亦禁止在緬因河(Main)中裸泳，並多次告示：「到河中游泳時務必穿衣」、「在緬因河游泳必須穿著得體」，但警告、罰款、監禁及沒收衣服等方式無法收得成效36，由此可見是時在人民的觀感中並無深刻的將裸露與羞恥連結。基督宗教傳統對於洗禮更因此出現了矛盾，雖然洗禮被認為是重生，必須像第一次來到世界上一樣赤身裸體，在取消集體沐浴前，每年都會如同基督在約旦河洗禮為模版將身體浸入水中，當時僅有男女分開之措施而已，在洗禮時神職人員秉持「在洗禮儀式時眼睛看到的只有上帝，心無雜念……一心只想完成聖事，在淫蕩的誘惑面前，心靈之門緊緊關閉」，在西元七世紀時的神父讓．摩休斯(Jean Moschus)在為女性洗禮時總是「手足無措，一心想逃離修道院」，果在有次為一位波斯美女洗禮時，逃出了修道院，中世紀時因為洗禮而造成許多的醜聞，使洗禮儀式漸漸自全裸洗禮改為灑水洗禮 37。. 我們觀察中世紀世俗對於沐浴的看法，就只是家庭待客的一種方式，在法國十三世紀名著《特利斯坦與伊賽特》(Tristan et Yseut)中特利斯坦回到愛爾蘭進行沐浴的插圖場景，當時的讀者對此都不以為意。既然談及沐浴，就必須提及從古羅馬到中世紀一直流行的公共浴池，雖然有著淫蕩場所的名號且教會之禁令持續數百年，成效仍然甚微，1415 年義大利的波焦．布拉喬利尼曾描述巴登(Bade)的瑞士浴，男女浴室只隔一道格屏，除了上開窗戶外，男女浴室共用一條走道，男子只需披上浴衣即可進入女浴室，在德國. 35 36 37. Bologne，同註 33，頁 20-21。 Bologne，同註 33，頁 30-31。 Bologne，同註 33，頁 22-23。 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(26) 的蒸氣浴更只有成年男子穿著短褲入浴，女性及小孩是不著衣的，男女混浴或類男女混浴的浴室受到當權者以及教會的強力撻伐，甚至有修道院禁止到過浴池洗澡的人前來看病，即使規定浴場不得於同一日對兩性開放，並訂立沒收衣服使其裸身羞恥返家之罰則，仍然出現偷跑到異性浴室的現象38，可以看出人民對於洗浴時可能見到異性裸體並不是那麼在意，甚至是在異性浴室的肌膚之親，受到教會及世俗權力的譴責下，規範仍難收成效，這樣的裸露對於人民而言也並不會感到羞恥。如果我們從中世紀的著衣傳統來看，也可以看出一點端倪，十三世紀時，女性裸露乳房成為時尚，此時教會、法院都無能為力，宮廷生活的女性不吝於展現乳房的魅力，詩人亦從中推波助瀾，《愛之鑰匙》(La Clef d’amors) 中曾道：「莫把美乳香頸藏，領口開低引蝶狂，人見人愛美嬌娘」，法國中世紀詩人讓．德．默恩所著之寓言長詩《玫瑰傳奇》(Roman de la Rose) 中甚至點出了領口應開多低：「雪頸凝脂，衣衫微撩，酥胸乍露，香肌白嫩，前胸後背各半尺，情郎銷魂。」這樣的流行，改變羅馬時代只有妓女才會露出乳房的傳統，自塞浦路斯傳來的袒胸風潮，在《夫人教育》(Chastoiement des Dames)記載:「嬌娘各個袒衣，酥胸凝脂，請君盡欣賞。一位兩肋敞開，露出春光一片；一為大腿盡現。」到十五世紀時，據說上流社會女子的領口一路開到肚臍，查理七世(Charles VII，1422-1461 年在位)的情婦阿涅絲(Agnès Sorel)更裸露出肩膀及乳頭以上的酥胸，且其創造出一種不對稱的時裝，一隻乳房在衣服中一隻在外，讓這個號稱「法國史上最美的女人」帶起風潮39。或許有人認為這樣的情形僅只出現在女性而已，中世紀初期，法國的修道院曾規定禁止修士平時穿著襯褲，只有外出時方可借襯褲穿，直到十二世紀之後才因為「需要、衛生和正派」之理由使所有修士穿著襯褲，後來對於男性生殖器之遮掩更在中世紀晚期「遮羞囊」(Braguette)的出現而達到極致，除有做成大口袋型外，更有用硬皮套，男人到最後甚至在內置物，從遮羞囊中掏出手絹、水果及經書等物也是正常之事40，布洛涅即認為，穆斯林. 38 39 40. Bologne，同註 33，頁 23、26、29-30。 Bologne，同註 33，頁 53-58。 Bologne，同註 33，頁 53、65-66。 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(27) 女子寧願露出私處也不願露出臉部，馬達加斯加女人露出胳膊就要處死，由此可見羞恥的發展只是習慣成自然而已41。在中古世紀以降的社會中，人們對於衣著適當與否的判斷在於衣著是否足夠，這也是因為人們開始相信衣著才能幫助人維持身體健康，當然也多有提及衣物的禦寒以及吸收體液的功能42，例如在 Vaughan 爵士出版的「自助健康指南」（Self-help Manual On Health）中就提及了在不同季節穿著不同布料的衣物，以抵禦害蟲與髒空氣對於健康的重要性，這種用衣物抵禦疾病的觀念可以從對於新生兒的照料察其重要性，對於新生兒給予足夠的衣物予以抵禦疾病是父母照顧義務的一環，人們甚至會從父母開始準備新生兒生產時所用之麻被來判斷已經接近生產期，而有備足生產時所用的衣物也成為法院認定生母非故意殺害嬰兒的證據，但是事實上，有些衣物的材質容易沾黏，例如絲綢或皮革，反而使得衣物更容易傳染疾病，一直到十六世紀才被發現而被醫師建議患病者不應穿著43。除了衣物在生理上的危險外，裸體在基督宗教中被視為罪惡的行為，行為者會有相應報應外，報應也會降臨到子嗣，因此理所當然的將未著衣物的罪惡與報應連結，使得衣著為得體對人們的道德觀影響大於生理上的影響，最終的目的就是影響人們對衣物所生的慾望44。衣物並未如現代如此被大量生產，昔日之衣物都是為個人而專製生產，平民通常只有數件衣物交替使用，衣物的多寡與質量也進而成為了區分身份地位的方式，上層階級除了開始將衣物視為衛生、禮儀以及文明的象徵外，衣物也開始依年齡及性別區分種類，用以區分幼童、成年或男女45，隨著身體被衣物所遮掩，人們也將貼身衣物賦予情色意涵，成為了理性與慾望之間所隔絕的微薄區隔，這些衣物漸漸的成為人們爭奇鬥艷的發揮對象，創造了各種華麗造型的時裝，造型誇張、昂貴、逾越階級或不雅的時裝都被教會所厭惡，所提出的理由就在破壞社會上既有的道德與秩序，進而有在講道時以 41. Bologne，同註 33，頁 50。學者認為，最初人類「披上」衣服可能是因為從非洲大陸遷徙寒冷的歐洲大陸，但在仍在熱帶的古人卻也因羞恥感傳承了著衣的傳統，其中未接觸西方世界的部落中，也多有女性裸上身的傳統，參李逆熵，色．情男女全面睇：從兩性大戰到琴瑟和諧，頁 171，2016 年 12 月。 43 Vincent, supra note 34, at 166-169. 44 Vincent, supra note 34, at 171; 事實上，研究指出人類為了避免陰部的氣味而必須將其壓抑以保持「文明」，並教導幼兒必須對其保持噁心的態度並加以避免，參 Nussbaum，同註 14，頁 152。 45 Vincent, supra note 34, at 165,167. 42. 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(28) 得體服飾為題、推動禁奢法律等，以「道德與秩序」為名的譴責，事實上是在反對時裝的荒淫與破壞上帝以自己打造人的形象，對於上帝的律令以及形象的嘲笑，可以說是惡魔的思維，更有甚者，對於穿著異性服飾者教會更是嚴加譴責，原因也不外乎是這樣的行為衝撞了預設以服儀分辨性別的方式，但這樣需要這樣的區辨方式也咎因於衣物本身的出現導致生理性別無法直視分辨，更何況這些對於性別、階級所設定的服飾無法被專屬，平民易裝為富人或國王易裝為婦女都在歷史上所多見46，由此可見，教會所提出的這些道德譴責原因明顯都是有疑義的。. 第二項、西歐之裸露規制所生之影響. 西歐對於裸露之規制深受基督宗教的影響，這樣的影響並未止於中古世紀，有鑒於這樣的規範已經成為傳統、成為文化的一部分，在近代的文化中，過分的裸露仍然是社會的禁忌，更甚者，因為西歐文化在地理大發現時大幅擴張，因此禁止裸露的文化傳及了西歐征服者所及的各地47。近代文化仍然受到先前的裸露規制所影響，其範圍非常廣泛，舉例而言，在近代史中，裸體與社會倫理亦起了很大衝突，從裸體畫流傳到近代繼續在畫家間流行，興起了不小的爭議，傳統上，裸體被視為過度暴露、尷尬並有毫無防衛之感，但在繪畫中傾向將裸體描述為美的表現。事實上，早在古希臘時代，人們在體育場運動時以裸體示人，不論男女，體態被他人所欣賞、稱讚。而從中古時期，歷經文藝復興到近代，裸體一直都是藝術家感興趣的題材，從對於神祉及天使的描繪，到寫實的人類雕刻，都脫離不了用裸體展現，在啟蒙運動的時代，各家思想百家爭鳴加上情色圖畫的流行，使得裸體化在藝術家間的討論達到了高峰，雖然有女權主義者認為裸體畫對女性的身體刻意強調其柔弱，但藝術史學家強調裸體在藝術中是屬獨特的分類，具有 46. Vincent, supra note 34, at 167,171-173. 例如西歐征服者至南美洲、東南亞時，都將基督宗教的文化帶入，使得禁止裸露的文化深刻影響當地。參 Raquel A.G. Reyes, Gender And Sexuality In Southeast Asian History, in Routladge Handbook Of Southeast Asian History 246, 247-256 (Norman G. Owen ed., 2016); Else Ribeiro Pires Vieira, "Nudity versus Royal Robe": Signs in Rotation from (In)Culture to (In) Translation in Latin America, in Brazil and the Discovery of America. Narrative, History, Fiction 1492-1992 1, 2-9 (Bernard McGuirk and Solange Ribeiro de Oliveira eds., 1996). 47. 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(29) 標竿的功能，各個時代對於裸體的描繪都可以成為我們理解這個時代的中介，裸體與著衣更可以代表自然與文化的界限，從這樣的裸體繪畫中更可以展現個體在性的權利與慾望中的主體性，到了現代之後，裸體不僅僅是藝術文化中的重心，而已經深入了大眾文化當中。其實不論是高端的裸體藝術畫、大眾文化中的裸體展現或情色圖畫，在現代其間的界線已經漸漸模糊，早在英國的維多利亞時代，裸體畫已經成為純粹藝術鑑賞與慾望滿足的中間地帶，一直到十九世紀此界線雖然仍備受爭議，然而裸體畫仍然多得經審查進入大雅之堂。十九世紀後裸體畫的大量出現引起公眾的道德焦慮，尤其是在畫家大量商請裸體模特兒進行繪畫後，裸體繪畫被輿論與墮落、社會問題甚至是兒童教育做連結，但在此同時，也有女性主義者倒戈認為女性模特兒的裸體畫是女性對於自己身體的展現，到了十九世紀末期，在輿論的壓力下使得政府介入成立相關審查委員會，法院甚至時而介入審查，使得裸體畫的著作頓時產生了很大障礙48。這些爭議隨著攝影發明之後更加劇烈，由於攝影相較於繪畫有更高的寫實性，對於裸體的攝影背負著相同的道德爭議，連醫學上運用都受爭議，對於學習藝術的學生而言更加困擾，舉例而言，英國先予禁絕對於包含裸體的照片販賣，使得無法負擔裸體模特兒繪畫的學生無所適從，有趣的是，同時期並未對殖民地的影像紀錄予以相同規範，亦即如果在殖民地居民有裸體的情況，展示其攝影記錄並非違法，其實這樣的規範有其道理，這些殖民地傳回母國的裸體照，代表著自己文化的優越性，裸體顯露殖民地的原始，所以是時的人類學家對於澳洲原住民裸體照的評釋：「低劣的澳洲原住民仍然存活在野蠻、裸體之中」49。結論上，歷史學家認為因為時裝與猥褻物品之定義的與時俱進，使得兩者對社會文化的影響是十分重要的50。. 48. Paul R. Deslandes, Exposing, adorning, and dressing the body in the modern era , in The Routledge History Of Sex And The Body - 1500 to the Present 179, 181-184 (Sarah Toulalan and Kate Fisher eds., 2013). 實則在三千多年前的古希臘的文明中，例如米諾斯（Minoan）和麥錫尼（Mycenaean）等愛琴文明（Ionian Civilization），擁有獨特的「崇尚裸體」習俗（男性的全裸與女性的半裸）。在中古歐洲一方面基督宗教對人的貞潔要求甚高，一方面文藝復興的出現使得人們重新發現古希臘文化的偉大（例如米開朗基羅的大衛像就是對裸體文化的熱情謳歌），直到維多利亞時代出現「維多利亞式禮教」時，仍然允許基於古希臘裸體崇拜的女性裸體畫，以及低胸的女性衣著，甚至在上流社會的舞會裡，像是完全沒有改變中古世紀的傳統，女士仍以「胸前偉大」和「露的多、露得美」作為褒揚。參李逆熵，同註 42，頁 172-173。 49 Deslandes, supra note 48, at 184-185. 50 Deslandes, supra note 48, at 198. 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(30) 第三節、小結從本章的討論可以得知，性是從古至今的禁忌，裸露因為與性的深刻關係，使得其與性亦同身陷罪惡的囹圄之中，無論時身為人所共通的社會文化或因為西歐歷史之影響所殘存的傳統背景，都使現在的我們仍然對性及裸露有相當的畏懼，羞於將眾所皆知且人人皆有的一面坦然面對，法律踏在自由化的浪潮前進的同時，對於性的規制仍然在原地踏步，甚至從我們對於性與裸露的規制擴及到猥褻物品的情況下，似乎對於性的規範有日漸趨嚴的傾向，實讓人難以理解。從納思邦敘述噁心、羞恥與法律之間的關係中我們可以得知，延續從聖經故事中亞當與夏娃、中古世紀，一直到現今的性觀念，不論所處的地域，皆被社會文化將原始的噁心、羞恥所意指之對象投射到性上，也就投射到本文所欲討論的公然猥褻上。我們後天習得的噁心，係為逃避必死性與動物性而存在，卻經過倫理、宗教等複雜連結，擴張到性，進一步對被視為噁心的公然猥褻進行攻擊，以逃避心理污染，逃避自己的動物性。我們先天具備的羞恥，實則是為了我們離開子宮後所仍然存在的自戀情節存在，在社會中以「正常」的概念作為代理子宮的保護傘，卻因為性器官與性行為被視為暴露弱點，性慾的存在代表自己的需求有必須仰賴他人者，使得原始的羞恥擴張到性，對於公然猥褻此等異常行為的群體予以污名化，創造自己群體的舒適，保護自己的自戀不受破壞。且「正常」的概念亦存在於羞恥中，自此以觀，社會文化對公然猥褻的禁錮，可以從「正常」的概念觀察其區隔。從歷史的角度切入，裸體在很多情況下不被認為是逾矩的行為，裸體游泳、洗禮都是慣行，直到服裝被強加於身體，雖然以抵禦外在氣候、疾病為名，實則是為了掩蓋慾望，也就是掩蓋我們所不願見的動物性與必死性，掩蓋我們的弱點以保全我們的自戀情節。羞恥跟罪惡感一樣，成為一種普遍的人類文化，是在人類學傳統上之看法，如此文化之形成其實是從早期羞恥文化一路解析到現代，所以如果我們回顧會發現羞恥及罪惡感是一種傳統觀念，這樣具壓倒性的傳統價值觀表達出經歷經時間所累積之慣習，進而生成社會規範以及價值，小心翼翼的在大眾的心中制度化，或許這兩個名詞被定義出來就註定嚴 21. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(31) 厲而殘暴的被現代社會邊緣化51。為了保全正常的性行為，公然猥褻的規範除了倫理上、宗教上外，經由社會規範一路蔓延到了法律之中，本文即將在下章深入討論現代法律對公然猥褻的規制，將我國之實務判決與美國、德國之標竿判決予以比較。. 51. DAVID NASH, ANNE-MARIE KILDAY, CULTURES OF SHAME : EXPLORING CRIME AND MORALITY IN BRITAIN 1600-1900 4-5 (2010) 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(32) 第三章、. 我國公然猥褻之實務案件類型. 分析我國實務上討論以公然猥褻起訴之案件，可將案件類型區分為三種類型。第一種為暴露狂型，行為人對被害人裸體相現並暴露自己的性器官予被害人觀看以滿足自己之性慾；第二種類型為公然合意性行為型，行為人於公然之場合下為性交或猥褻之行為使人得以觀看；第三種為性工作者型，行為人以從事公然猥褻之行為為職業之部分或主要之內容，亦有繁多種類如牛肉場、脫衣舞、脫衣陪酒以及檳榔西施等，本文將分別就此三類型分別討論實務判決中之特點並探討所發現之問題。. 第一節、. 暴露狂型. 本文對於公然猥褻所稱之暴露狂型，行為人以對被害人暴露自己性器官的方式滿足自己性慾，由於本罪係屬刑事訴訟法第376條之罪，除鮮有上訴至最高法院之情形外，於一、二審亦多以簡易判決處刑對被告科罰，在非屬簡易判決處刑之案件中，發現數現象：. 第一項、身心障礙之被告有不少被告本身具身心障礙，如輕度智障（台北地方法院102年易字第 1168號判決）、思覺失調症（台北地方法院102年易字第983號判決、同院101 年審易字第175號判決、新竹地方法院103年簡上字第123號判決、台中地方法院105年訴字第296號判決）、失智症（宜蘭地方法院103年簡上字第17號判決）、憂鬱症（苗栗地方法院105年易字第1號判決）、躁鬱症（台北地方法院96年易字第2556號判決）、強迫症（台南地方法院101年簡上字第174號判決）、幻聽（台中地方法院105年簡上字第85號判決）、暴露癖（高等法院高雄分院104年上易字第301號判決、新北地方法院105年審易字第2939號判決）或為「心理狀態已產生偏差，而屬於特殊關於性的疾病」之概括認定（新竹地方法院102年審易字第52號判決、同院101年審易字第962號判決），法院對此類 23. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.

(33) 行為人多以疾病對於其行為無顯著影響或無影響而認定仍有責任能力，在少數案件中被告之疾病已達「不能為意思表示或受意思表示或不能辨識其意思表示效果之能力……已達連社會生活之基本行為意思能力都無法理解及表達之程度」方認其無責任能力（金門地方法院104年簡上字第3號判決）。. 第二項、遮掩行為以阻卻意圖使人觀覽之構成要件實務判決中多未提及公然猥褻罪中「意圖使人觀覽」之要件，探其原因不外乎為此類行為人多於室外之公共場所為猥褻行為，例如馬路（高等法院台中分院106年上易字1041號判決）、公園（屏東地方法院105年審易字第483號判決）、學校（台灣高等法院105年上易字第2373號判決）、書店（高等法院台中分院104年上易字第174號判決）、公車上（高等法院台中分院103年上易字185號判決）等，而其猥褻行為常有一特定目標而被發覺，例如有實務見解認為暴露狂之行為「藉由使女性被害人困窘之方式，尋求樂趣」（新北地方法院105年易字第128號判決），或「致生損害於公眾及丁○○（按：被害人）之性道德情感…被告係於不特定人出入之公共道路旁，不為任何遮掩而將其生殖器裸露褲外，並以手上下套弄之行為，而向告訴人丁○○展現，自非無使他人得以共見共聞之可能，被告顯屬公然為猥褻行為，並有使包括告訴人丁○○在內之他人觀覽之意圖甚明……」（高雄地方法院103年易字第45號判決），似可認定暴露狂皆有使人觀覽之意圖52。然而承上所述，雖實務多認為「被告既已完成其猥褻之行為，為免他人發覺其犯罪行為，事後自會以背包遮掩，尚難以因此推論被告無供人觀覽之意圖……」（台北地方法院101年易字第364號判決），少數實務見解卻認為，如行為人有欲將生殖器收斂隱蔽者，此時得謂之無使人觀覽意圖，例如「且依證人謝雯欣及王士鴻證述之情節觀之，被告發現渠等看見其露出生殖器後，均有立即將其生殖器收藏隱蔽之舉動…足見本案亦無積極證據足以證明被告當時在主觀上具有『供人觀覽之意圖』……」（台灣高等法院101年上易字第1255號判決），及「被告並無任何針對周遭住戶、民眾（如證人郭奇. 52. 關於行為人行為地點、穿著、是否有手淫及行為方式等情狀之研究統計可參 Sander, Zur Beurteilung exhibitionistischer Handlungen, 1994, S. 66. 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.004.2018.F10.