第一章、 諸論
第一節、 研究動機
第一節、 研究動機
我們對於事物的傳統觀念因為科技的發展使我們獲得資訊的速度遠速 於昔往，雖然科技日新月異，而我們也對世界不同文化之存在有所知悉，但 似乎因為自己文化既存的觀念而使外來文化構成難以接受的衝擊，或許有時 可以說文化差異而必須互相尊重，有時我們卻是面對自己文化之弊病被赤裸 裸的揭露而不願面對，本文所討論之公然猥褻即屬典型之例。
我國之刑法從昔至今，雖然歷經性自主的風潮而進行大幅修法，卻仍然 保留妨害風化罪章於刑法，刑法第234條規定「意圖供人觀覽，公然為猥褻 之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。意圖營利犯前項 之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金。」公開場 合的猥褻行為或甚至單純一絲不掛的裸身所稱之裸露(Nudity)，在刑法上因 客觀上引起性欲而成為猥褻，被課以刑罰規範，究竟原因何在？是否具有正 當性？即本文所欲探討之核心。
在我們對於性的理解因為資訊的快速流通而大量吸收新知識的同時，即 對傳統之性文化產生重大的衝擊，也造成文化上許多摩擦，甚至不需達到公 開為性行為，只需要公開展露情慾，即會遭受譁然的社會輿論以貞潔、道德 與家庭觀念加以攻擊，從隨機挑選陌生人接吻的「獵豔」，表明自己的情慾
自主1，到近年「裸拍族」在人煙稀少的時間與地點，裸體拍攝撩人姿態照
片，並上傳網路供同好欣賞2，皆受大眾的普遍抨擊，由此可以看出人類情
慾一直被壓抑，實則不論男女，論及情慾時都非常保守，尤其在公開場合更 畏縮而不願多言，甚至感到羞恥，如以公然猥褻這種「極端」的方式表現情
1 楊雅晴，百吻巴黎，頁 2-5，2015 年 2 月；她獵豔百男卻坦然 「就是情慾不用辯解」，蘋果 日報，網址：http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20151211/751091/，最後造 訪日期：2018/3/22。
2 【誇張動畫】新竹鬧區大膽裸拍 民眾覺得「不蘇湖」，蘋果日報，2016/10/06，網址：
https://tw.news.appledaily.com/local/realtime/20161006/962958，最後造訪日期：2018/3/14。
慾時，受到的就不僅是社會的批評，更會受到刑法的制裁，堂而皇之的「貞 潔」跟「羞恥」真的有那麼重要嗎？
反而在多種並非在表現性意涵的活動因將性器官過於裸露而被認為有 公然猥褻的嫌疑，例如在奧運冰舞決賽短曲項目表演中奪得金牌的加拿大選 手Tessa Virtue與Scott Moir，全球媒體都大幅報導兩人當中一段無懈可擊 的炫技演出，但有人卻認為太過情色了，因為Scott在滑行中不費吹灰之力 就把Tessa舉到自己肩上，畫面上卻呈現著Scott的嘴正對著Tessa的跨下，
其實在比賽時場面太優美了，根本沒人覺得不妥，感覺是一對熱戀情侶的濃 情蜜意，但是媒體截圖看起來就讓人想入非非，所以許多衛道媒體抨擊奧運 比賽不該出現那麼猥褻的演出，會帶壞電視機前的小朋友，所以社群媒體上 都引起相當強烈的論戰，逼得兩人都要出面表示下次會謹慎一點。有趣的是，
他們一個月前在加拿大滑冰公開賽奪得冠軍時，就是表演一模一樣的節目，
但是當時沒有任何媒體認為不雅3。雖說如此，多數國外媒體最終認為兩人
之表演是純粹力與美的表現而予以正面評價。回到我國，國小老師劉育豪以
「保險套」為主軸，向國小三年級班級學生，教導相關性別平等教育知識，
教學過程中實際讓學生碰觸保險套，也使用假陽具作為教材，並上節目宣導 其教學之理念，教學之前，擔憂引起爭論，還慎重寫信給家長，但卻仍引起 部分反對人士抗議，反對人士曾以「不適任教師」或「狼師」，向教育部及
高雄市教育局申訴多次，也曾在公開場合中扭曲他的話語4。之後更被以公
然猥褻為由受警方偵訊5，這些行為會如部分人所擔憂將影響到貞潔、道德
與家庭觀念嗎？還是在公開場合為任何可能引起性慾的行為都應被禁止？
如果我們認為，裸露因引起性慾而認為是猥褻之行為，而猥褻行為有害 善良風俗而應該以刑罰禁絕，那接下來我們應該問的是，善良風俗值得被以 刑法規制嗎？性，本身值得被刑法規制嗎？刑法之法益，如常見之生命、身 體、財產法益等，多具有高度的明確性，相較而言，妨害風化所要保護之善
3 2018 冬季奧運迄今最具話題性的奪冠表演，竟然被人批太情色?，參 GQ 雜誌，網址：
https://www.gq.com.tw/life/health/content-35278.html，最後造訪日期：2018/2/21。
4 【燦爛時光會客室】課堂上的性平教育 國小老師怎麼教？，參 PNN 公視新聞議題中心網站，
網址：https://pnn.pts.org.tw/main/2017/07/10/【燦爛時光會客室】課堂上的性平教育 國小老師 /，最後瀏覽日期：2018/2/21。
5 性平教育被控公然猥褻 劉育豪：我會繼續教，參自由時報電子報，網址：
http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/2152856，最後瀏覽日期：2018/2/21。
良風俗似乎又難以界定，我們從性的歷史中可以觀察出，對性的管制一直是 社會建立道德規範的重點項目，那在社會風氣不斷變遷的情況下，其實我們 根本無從認定什麼是善良風俗？或者我們根本問錯了問題，對於人類原始的 慾望－性，用道德規範包裹後刑罰化，在無被害人的情況下，僅因傷及風化 而處以刑罰，本身就是國家權力上綱後介入人民「如何為性」之私生活自主 之結果，果真如此，我們即應設法打破這毫無基礎、不堪一擊的規範框架，
奪回本應屬於我們的性生活自主。
雖然在法律上公然猥褻的地位看似難以撼動，但是事實上現代的人們對 於裸露之接受度早已今非昔比，從一些衣著習慣之改變以及不同風俗文化自 外國引入後，裸露一事似乎也不值大驚小怪，在奧斯卡獲獎電影《藝妓回憶 錄》(Memoirs of a Geisha)中，敘述日本在二次世界大戰時到戰後這段期 間，章子怡所飾演的紅牌藝伎「小百合」的成長與生活，而她自幼接受藝妓 的訓練，在訓練中被教導奉茶時拉起衣袖作為表示好感的方式，也讓男主角 知悉小百合對他的好感，用現今的服飾流行的視角看來，明顯較難想像有此 情形，可見對於裸露與服儀的關係亦隨著時間變動而處於浮動狀態。
對於公然猥褻，世界各國多有相關規制，例如在美國與德國都已有相關 標竿實務判決作為標準，因兩國對於公然猥褻所涉人民相關權利認定角度之 不同，而有截然不同的結論。例如，在美國法上對於公然猥褻的議題，主要 係從言論自由的角度切入觀察對於公然猥褻規制之法規，美國聯邦最高法院 在Barnes v. Glen Theatre, Inc.一案中提及印第安納州法對於成人娛樂 舞者之法令限制其表現自由合憲性問題，州法以維護善良風俗為名對於情色 舞蹈為業之規制是否造成對於人民之表現自由之過度侵害。在德國法上探討 公然猥褻的議題，則係從人民之人性尊嚴探討，德國聯邦行政法院對於所謂 脫衣秀亦著有「偷窺秀」系列判決（Peep-Show-Entscheidungen），其 中亦有詳述德國實務將脫衣秀區分為一般舞台上之脫衣秀以及「偷窺秀」之 分類，並對兩種型態是否對表演者之人性尊嚴造成侵害進行闡釋，本文將試 以二國對於公然猥褻所為之裁判加以討論，並期供我國法借鏡。
事實上，我們近年所熟悉的名詞「天體營」早在20世紀初即發起於德
國6，在1920年代即有第一個天體海灘7，之後即在歐洲盛行，並且將風潮 帶入美洲8，所謂天體其實是源自「天然主義」(Naturism)，倡導與自然之 和諧以及對自然之尊重，故以裸體奉行其旨，並且強調人與人間以裸身自然 互動之重要性9，由此我們似乎可以知悉，禁止裸露規範似乎早已產生動搖，
如在我國刑法公然猥褻保護社會風化下來看，社會上並不會因此而對歐美之 天體營風潮感到「傷風敗俗」，反而有大方介紹這些景點者10，而對於這種 歐洲文化相較保守的美國也因為近期時尚界、演藝界多有以裸體作為吸引目 光方式者而對裸體「免疫」而不再感到瞠目結舌11，無論是為了事業或者是 公益性質，無疑已經改變我們傳統上對於公然猥褻與社會風化侵害間所認定 的連結，但讓本文不解的是，這樣公然猥褻在我國實行時，卻又被認為是不 合於民情的骯髒行為而以刑法繩之12，就算是在已有天然主義風氣而對裸露 持較自由化態度的國家，仍然不乏有禁止公然猥褻者，此即激發本文探討公 然猥褻之刑法規制之好奇心，期藉由本文之結論，化解前述對於社會風化認 定之矛盾。