保險契約準據法

第一項 契約準據法之選法規則

國際私法或衝突法之功用，在為涉外或州際案件決定其應適用何 國或州之法律。此程序即在使涉外或州際案件與一國或州之實體法發 生聯繫。而一涉外或州際案件所以與某國或州的實體法發生聯繫，端 係因案件之事實中，某一種事實或幾種事實之存在，使該案件與該國 或州實體法之間，關係最密切之故，而此等事實，學者稱其為「連繫 因素」。連繫因素雖有多種，但可歸納為下列四種：²¹（1）與主體(subject) 有關之連繫因素：例如，在自然人，其國籍、住所、居所等；在法人，

其本據(seat)；在船舶、航空器，其船旗國或登記國；（2）與客體(object) 有關之連繫因素：例如物之所在地；（3）與行為(action)有關之連繫因 素：概括言之，即行為地(locus actus)，如契約之訂立地、契約之履行 地、婚姻之舉行地，遺囑之成立地，侵權行為之發生地、專業人員如 律師醫生之執業地等；（4）與當事人意思有關之連繫因素：指契約雙 方當事人之合意而言，如在契約關係，雙方當事人得因合意而選定契 約應適用之法律。

至於契約之準據法如何決定，主要有下列幾種方式：

（一）當事人意思自主原則(the Doctrine of Autonomy of the Parties)：

此原則為法國學者Dumoulin於十六世紀所提出，乃是以當 事人意思作為連繫因素，來決定涉外案件所應適用之準據法的 選法方式。它可以幫助當事人在契約自由原則下，避免因為高 度人為性與技術性所導致的法律適用紊亂，而提供了一定的確 定性與可預見性，有助於當事人間民事紛爭的解決。因此，此 原則目前已廣泛獲世界各國立法例與國際公約所採用與實踐。

惟從新近的學說與實務上的實踐來看，當事人意思自主原 則在運用上並非是絕對的、無限制的，限制論已形成一定程度 的共識²²。特別是強行規定限制說較無爭議，也就是當事人的 法律選擇，不得影響強行規定(mandatory rules)之適用。

（二）行為地法(lex loci actus)原則

有關契約行為地，最早係以契約之訂立地(locus contractus) 為準，為確定契約事件準據法之重要連繫。遠在15世紀時，學 者即認為契約之訂立地與契約間之關係最密切。在往昔交易簡

21 請參見，馬漢寶，國際私法，自版，2007 年 9 月，頁 67-69。

22 請參見，游敏傑，當代契約衝突法之研究—從理論到規範之分析，文化大學碩士論文，2003

年，頁77-100。

單之情況下，契約之訂立地顯而易見；但在國際貿易日趨現代 化後，所謂契約之訂立地，常不止一處，難以確定契約訂立地，

或即使確知有一契約訂立地，而對契約本身亦不具重要性。至 於契約之訂立地如何確定？在英美法上，要約收受人一旦發出 承諾，契約即為訂立；在大陸法系國家，有認為承諾只須宣布 即足者，有認為承諾必須達到要約人之住址者，有認為承諾必 須為要約人收到者，亦有主張承諾必須為要約人知悉者。例如 英國法院即重視發承諾通知地、波蘭法律採承諾收到地、蒙城 公約採發要約通知地、巴西法律則採要約人居所地等，至於美 國，依1934年美國國際私法第一次整編(Restatement, First, Conflict of Laws)主張契約訂立地為發承諾通知之州。²³

此外，另有一派學者有不同看法，如Savigny及其學派，認 為「履行」為契約之最終目的，故契約履行地應為契約之重心 所在，且此一地點，常為當事人所留意，而力求明確，不若契 約訂立地之多出於偶然。此種見解，曾造成履行地法說日漸取 代訂立地法說之趨勢。例如，在德國，當事人意思不明時，一 切契約性之債，均以履行地法為準據法，美國若干州及智利、

尼加拉瓜、西班牙等亦同。不過，履行地常亦難以確定，且有 時亦極為偶然或不具重要性。例如，一項英國人與美國人間，

訂立自阿根廷經由埃及運送肉類至丹麥之契約，三處均為履行 地；又如出售在海洋中航行之船舶，而於契約中規定應在下一 港口交貨時，則訂約當時，即不知履行地為何處。²⁴

而早期美國法院的態度相當分歧，依據主張訂立地最力的 學者Beale於1934年的統計，確實採用訂立地法計有11州，另有 11州則立場不鮮明；不過此統計亦受不少批評，許多學者認為，

美國法院所以適用訂立地法者，多基於其他因素，例如契約訂 立地與履行地或當事人住所地等，均在同一區域，而又無其他 更強的事實可資對抗時之情形。更有學者認為，凡當契約訂立 地與履行地不同時，法院實際上多選擇履行地。²⁵

至於我國，依涉外民事法律適用法第6條第3項，則規定契 約行為地如兼跨二國以上，或不屬任何國家時，即依履行地而 定契約之準據法，乃是在特殊情況下始適用履行地法，可以說 我國並不重視履行地。

（三）契約適切法理論(Proper Law of the Contract)：

23 請參見，馬漢寶，國際私法，自版，2007 年 9 月，頁 131-135。

24 請參見，馬漢寶，國際私法，自版，2007 年 9 月，頁 135-138。

25 請參見，馬漢寶，國際私法，自版，2007 年 9 月，頁 133。

此理論認為於確定契約之準據法時，法官並非以契約之締 約地或履行地為排他的、機械的唯一準據法，係以當事人之意 思，綜合契約之條款、當事人之狀況與締約時之客觀情狀來判 斷，亦即法官以「公正理性之人」(just and reasonable persons) 締約時所必須考慮之法律作為準據法。其具體的意涵，可借用 英國艾特金法官(Lord Atkin)在1937年一項判決中之闡述作為代 表：「它是當事人所意圖適用之法律。當事人之意圖係由契約所 明示之意思而探知。如無明示之意思，則當事人之意思係由法 院從該契約之條款以及相關情況加以推知。」²⁶這種藉由探求 當事人「主觀的」意思，以定契約準據法之方式，常亦稱為「主 觀說」（Subjective Theory）²⁷

（四）關係最密切原則(Most Significant Relation)：

此原則是指法院在爲某一涉外民事案件選擇準據法時，應 就與該法律關係之各種因素為質、量之綜合分析，並依據其分 析之結果尋找或確定何一國家或法域與案件之事實最具密切且 真實的關係判斷後，再以該國或法域之法律為該案件之準據 法。²⁸此種方式係以契約之客觀事實為依據，故又稱「客觀說」

（Objective Theory）²⁹。關係最密切原則係源自契約適切法理 論精神演進而來，並從英美國家推展至對歐陸國家，此原則被 學者譽為本世紀最富創意、最具價值與最實用的國際私法理 論，其獨特之處在於它不是某位學者或法官之思想或觀點，而 是數代國際私法學者之學術思想與智慧所累積的集合體，是理 論與實踐不斷融合的結晶。³⁰

1980年羅馬「契約準據法公約」中，在當事人無明示或默 示之選法時，就契約準據法之決定，於該公約第4條第1項規定 依「關係最密切」國之法律。此須綜合考量締約地、履行地、

當事人住所地或營業地，以及契約之性質與主要目的。

關係最密切原則主要的優點有：(1)提供靈活性與合理性，

可以補救傳統大陸法制選法上之呆板與僵化；(2)可做為指導原 則，又可用為補充預備於特種新民事關係契約發生時之因應；

(3)於立法上無明文準據法規定前，可用為過渡性、暫時性之運 用；(4)可以排除不合理之當事人選法或硬性選法之情形。

26 請參見，王志文，涉外債之關係法律適用規範之修正，月旦法學雜誌，2008 年 7 月，頁 13-14。

27 請參見，馬漢寶，國際私法，自版，2007 年 9 月，頁 166-167。

28 請參見，賴來焜，當代國際私法學之構造論，自版，2001 年 9 月，頁 591。

29 請參見，馬漢寶，國際私法，自版，2007 年 9 月，頁 167-168。

30 請參見，游敏傑，當代契約衝突法之研究—從理論到規範之分析，文化大學碩士論文，2003

年，頁79-80。

當然關係最密切原則亦有它的缺點：缺乏選法之明確性、

預測性、安定性與公正性；因賦予法官較大的自由裁量權，若 非有經驗豐富、知識淵博、態度嚴謹、公正無私等條件之法官，

將頗具危險性。

（五）特徵性履行理論（the Theory of the Characteristic Performance）：

此理論係大陸法系國家受「關係最密切原則」之影響，並 就各種債之關係，分門別類分別主張其準據法之適用，實為「關 係最密切原則」之具體化。特徵性履行理論並非依傳統之連繫 因素或當事人意思決定準據法，而依政策性考量，強制某類型 契約必須適用何國法律³¹。如1980年羅馬「契約準據法公約」

中，除於該公約第4條第1項依「關係最密切」國之法律外。第4 條第2項另以瑞士法上之「特徵性履行」為關係最密切之判斷標 準。認為在各類型契約有典型之履行特徵時，履行債務人締約 時之慣居地即為關係最密切之地。

特徵性履行理論在實際應用上必須處理兩部分之問題，且 缺一不可：第一部分係確定何方之履行行為最能反映該契約之 特徵；第二部分則是確定與該特徵性履行相關的特定場所或空 間³²。其中就第一部分的問題而言，由於契約之種類繁多，且 各具特色，欲判定特定契約之特徵性履行究竟為何，亦非容易 之事，是否有共通之具體判斷標準，一般可歸納出兩種主要之 觀點：

(1)在一般雙務契約中，通常一方當事人須履行金錢給付義務，

另一方則係履行非金錢給付義務，前者較單純，且為一般雙 務契約之共同點，後者則較為複雜，且在不同類型之契約其 非金錢給付之義務亦各自不同，此即為契約之「特徵性履行」

行為。例如買賣契約中，買受人負交付價金之義務，而出賣 人負交付標的物之義務；又如在承攬契約中，定作人負給付 報酬之義務，而承攬人之義務則為完成一定工作。上述二例 中，出賣人及承攬人之履行義務，最能顯示出二種契約之差 異性，即為該契約之「特徵性履行」行為。但須注意的，金

行為。例如買賣契約中，買受人負交付價金之義務，而出賣 人負交付標的物之義務；又如在承攬契約中，定作人負給付 報酬之義務，而承攬人之義務則為完成一定工作。上述二例 中，出賣人及承攬人之履行義務，最能顯示出二種契約之差 異性，即為該契約之「特徵性履行」行為。但須注意的，金