第四章 專利訴訟費用保險契約實務條款評析—
第十節 賠償分配條款(Recovery Sharing Clause)
第一項 賠償分配條款之內容
IPisc的侵權排除保險與一般專利侵權責任保險有所不同的是，侵 權排除保險通常訂有賠償分配條款(Recovery Sharing Clause)，亦即當 具 名 被 保 險 人 所 提 起 的 專 利 侵 權 訴 訟 後 ， 所 獲 得 的 經 濟 利 益 (ECONOMIC BENEFIT)，保險人可以依照承擔訴訟費用的比例，向 被保險人請求相當的費用補償；假如具名被保險人獲得訴訟費用及 (或)律師費用的賠償判決，這些費用也必須納入按比例分配給保險 人。165
至於何謂經濟利益(ECONOMIC BENEFIT)，依其定義為166：「依 照進行經核准之訴訟所得之判決、和解或妥協的結果，被保險人可獲 得的合理賠償或權利金，包括但不限於不動產、個人有形或無形的財 產，或於交易市場上應得到之法律或財物上的權利。假若無法以客觀 方式衡量出其價值時，經濟利益將依IPisc所付出承擔訴訟費用金額的 1.25倍加以計算。」而其詳細規定如下：
（一）若有財產上的和解或金錢上損害賠償的判決，則視為有經濟上 利益。而經濟上利益將按比例分配予保險人，但此金額以保險 人所支付訴訟費用的1.25倍為上限。167
（二）假如有禁止命令、法院命令或和解協議，以禁止被告繼續侵害 具名被保險人之專利權，或是交互授權的和解協議，則亦視為 有經濟上利益。惟由於此種利益難以量化，將推定依IPisc已支 付之訴訟費用的1.25倍為分配之金額。168
（三）倘若上述金錢的和解協議或金錢的判決，仍不足以支付保險人 所應分配之訴訟費用補償，而從禁止命令、法院命令或和解協 議所獲得的經濟上利益，是足夠滿足剩餘不足的部分，被保險 人應補償剩餘部分予保險人。169，
165 請參見附錄一，IPisc 智慧財產侵權排除保險（Intellectual Property Infringement Abatement Insurance）保單第 3 條「CONDITION」D.1。
166 請參見附錄一，IPisc 智慧財產侵權排除保險（Intellectual Property Infringement Abatement Insurance）保單第 2 條「DEFINITIONS」K.。
167 請參見附錄一，IPisc 智慧財產侵權排除保險（Intellectual Property Infringement Abatement Insurance）保單第 3 條「CONDITION」D.1.a。
168 請參見附錄一，IPisc 智慧財產侵權排除保險（Intellectual Property Infringement Abatement Insurance）保單第 3 條「CONDITION」D.1.b。
169 請參見附錄一，IPisc 智慧財產侵權排除保險（Intellectual Property Infringement Abatement
（四）當發生下列情況時，被保險人即應被視為無經濟上利益，此時 IPisc並不能得到賠償分配金額的彌補170：
（1）經核准訴訟敗訴時；
（2）具名被保險人放棄續行經核准之訴訟。
第二項 賠償分配之性質
財產保險的功能在於填補損害，因此在保險制度上設有「代位權」
及「複保險」之制度，以防止被保險人不當得利及浪費社會資源。IPisc 智慧財產侵權排除保險所規範的保險事故發生時，也就是經IPisc核准 而對侵權之第三人提起訴訟，IPisc即應理賠被保險人因該訴訟所支出 之費用。然而有些國家的訴訟制度，例如美國，勝訴的一方得請求全 部之訴訟費用(包括律師費)，因此，當訴訟進行中，被保險人原已取 得訴訟費用的保險給付，但若被保險人勝訴時，又可獲得敗訴之一方 的損害賠償與訴訟費用賠償，此時，被保險人應有不當得利之情況。
所謂保險人之代位權，係指保險事故發生後，被保險人對第三人 有賠償請求權者，在大陸法系國家，此請求權於保險人履行保險金給 付義務後，當然地、直接地移轉於保險人，使其得以自己之名義代為 行使之；而在英美法系國家，此請求權則須與被保險人共同訴訟請求 之。其目的一方面得以維護一般司法上損害賠償之制度，即該第三人 不因被害人獲有保險給付，而免其責任；另一方面保險人不因被保險 人可由第三人獲損害賠償，而免除或減少其賠償義務，同時並可避免 被保險人獲得不當得利情形之發生。171
IPisc智慧財產侵權排除保險，係承保被保險人因提起專利侵權訴 訟而支出之訴訟費用，此費用對被保險人而言，為財產上之損害，該 損害與第三人之侵害行為有因果關係，因此美國法院實務認可此項損 害應由敗訴之一方負責，勝訴之一方得請求此費用上之損失，而在美 國保險人代位權之行使，係於保險人履行保險給付後，與被保險人共 同以訴訟請求該費用，惟若以此運作，因保險人支付訴訟費用且實際 參與訴訟，則可能有涉及包攬訴訟之嫌；若於大陸法系國家行使此代 位權，則被保險人於訴訟中僅應請求其專利權受侵害之損害賠償，至 於訴訟費用則由保險人另行向該第三人請求，如此運作除了不切實際 外，對於司法資源亦是一種浪費。
故有關賠償分配之性質，本文認為具有保險人行使代位權之「部
Insurance）保單第 3 條「CONDITION」D.1.c。
170 請參見附錄一，IPisc 智慧財產侵權排除保險（Intellectual Property Infringement Abatement Insurance）保單第 3 條「CONDITION」D.3.。
171 請參見，江朝國，保險法基礎理論，瑞興圖書股份有限公司，1999 年 9 月修訂三版，435-436。
分」替代性質，具有保險制度之重要意義，由此角度觀之，賠償分配 條款應為訴訟費保險必要之條款。
然而，若按賠償分配之性質為保險人代位權之替代，則保險人請 求賠償分配之額度應為被保險人勝訴後，由法院判決中所獲得訴訟費 用賠償額，而非以保險人實際支付之費用為準，因此，賠償分配條款 的性質，僅可謂具有代位權之「部分」替代性質。除此之外，應有其 保險技術上目的，例如：藉此條款的設計，一方面可以降低保險費，
吸引更多的保戶；另一方面，藉由賠償分配的收入，可以強化保險人 理賠能力，對於危險共同團體而言，其權益更能獲額保障。
惟此條款將賠償分賠額度的上限，以保險人實際給付訴訟費用的 1.25倍為限。為何超過其所支付費用的總額，在美國法上並無利率之 上限規定，且實務上亦難於短時間完成訴訟，若將此超出的25%以利 息論之，似非無理之要求，然而倘若勝訴之被保險人並未從侵權人獲 得該25%的訴訟費用附加利息額，則此費用將由被保險人支付給保險 人，對被保險人而言並不公平。且如本文第三章第二節第二項中，歐 盟委託CJA諮詢公司研究有關專利訴訟保險的方案，其中IP Sentinel 方案與PIB方案，亦有類似賠償分配條款的設計，惟此賠償分配將不 得超過保險人先前所付出相關法律費用的金額上限。
綜上所述，本文認為賠償分配條款若以保險人代位權之替代論 之，則此條款的內容規範，賠償分配額度應以被保險人獲勝訴判決 後，其所獲得訴訟費用賠償額為準。然而，此條款的設計，另有其保 險技術上考量，但即便如此，本文認為保險人賠償分配額度的上限，
應以其實際支付的訴訟費用為限。
第十一節 小結
本章係以IPisc所在地Kentucky州法律為主要之準據法，並以我國 法輔之，針對IPisc智慧財產侵權排除保險的保單條款內容作一完整的 介紹，並對於部分對被保險人不公平之條款，加以評論。而本章的研 究成果，也將於第五章，就本類型保單若於我國實施時，與我國法制 會有何衝突，而應有何適當的調整，進行論述。
第五章 我國專利訴訟費用保險制度發展之問題
我國迄今仍未有任何專利訴訟費用保險商品的推出，然而，從美 國、歐盟以及日本等國的專利保險發展，可以發現專利保險確有其發 展的需求，即便目前我國的保險市場規模並不大，但仍宜儘速先行研 究相關制度，以因應未來之需求。故本章將以本文前述章節研究的內 容，若於我國實施時，會有何衝突，或會有何值得借鏡之處，進行相 關討論。
本章將區分「保險契約」、「保險政策」、以及「商業保險外之替 代保險機制」加以論述。
第一節 保險契約部分
若以IPisc的智慧財產權侵權排除保險保單為範本，將此保險引進 我國市場，其契約條款內容與我國的法制以及實務運作，將會有何衝 突、不適當，或須特別留意之處，此為本節所欲探討之課題。
第一項 管轄法院與準據法條款
由於美國為聯邦體制，各州不僅各有其自己的法律制度，更擁有 獨立的法院體系，且各州就衝突法之選法規則亦不同，故同一案件於 不同州法院起訴，將有可能適用不同的法律。因此，契約宜訂定管轄 法院與準據法條款，以減少日後爭訟時之爭議。
至於此類保單若適用於我國時，仍宜事先訂定管轄法院與準據法 條款，即便無法律適用上的衝突，但選擇管轄法院對於當事人而言，
仍有其重要之意義。一般消費性契約多選擇消費者之住所地法院為管 轄法院，以特別保護消費者之權利；若為非消費性契約，則多以契約 提供者主營業所在地法院為管轄法院。保險契約並非消費性契約，故 原則採取保險人主營業所在地法院為第一審管轄法院，惟當事人另行 約定，只要不違反民事訴訟法有關管轄之規定1，自當予以尊重。
第二項 承保範圍
IPisc的智慧財產權侵權排除保險保單的承保範圍相當複雜，承保 的訴訟類型，除了被保險人提起之專利侵權訴訟外；尚包括因被保險
1 請參照，民事訴訟法第 24-26 條。
人提起該訴訟而致被告提起反訴之抗辯程序；或因應承保專利權被提 起宣告專利權無效的確認訴訟，所為之抗辯程序，惟僅以被保險人若 因承保專利權於確認訴訟被宣告無效後，被保險人將被訴以侵權之情 況為限。
此外，保單訂有「已存在侵害行為」條款，保險人對於保單生效 前已存在的侵害行為，不承擔任何責任。但有問題的是，該「已存在 侵害行為」條款的適用範圍相當廣，除了保單生效前已存在的侵害行
此外，保單訂有「已存在侵害行為」條款，保險人對於保單生效 前已存在的侵害行為，不承擔任何責任。但有問題的是，該「已存在 侵害行為」條款的適用範圍相當廣，除了保單生效前已存在的侵害行