第五章 偵查中羈押閱卷權之展望
第三節 偵查中羈押閱卷權之美國法啟示
我國修正後第 93 條第 2 項但書類似一造機密程序，參酌美國法必須存在重要需求 必須維護某些證據之秘密性時，且無其他手段可以達成上開目的，始能採取一造機密程 序，且法院僅得保留真正涉及秘密性之重要需求之部分，須符合三個要件時，法院始得 採用一造機密為羈押審查 ：（一）聲請不公開之一方須說明本案存有不公開之重大利益 且別無他法可以達成此利益，並提出法院考量不公開外之其他替代方案。（二）必須在 一造機密程序後，提供被告一造程序中所提出證據之主旨，並考量讓辯護人在場但負有 保密義務。（三）法院須嚴格審查一造程序中所提證據之可信度，採取「原則上禁止，
極端例外下允許」之態度，以兼顧被告人權保障及社會安全。
我國新法採取檢察官欲限制或禁止辯護人閱卷而請求法院為之，除造成法院及被告 方資訊不對等外，恐有採取一造機密程序為原則之嫌，法院亦可能先入為主，一概以危 害偵查目的限制辯護人閱卷，另避免危害他人生命、身體，應參酌組織犯罪防制條例第 12 條、證人保護法第 11 條之規定對個人資料、足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或 法官另行封存加以保護，有必要時對秘密證人，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其 他適當隔離方式使其接受對質或詰問時，而非一概限制或禁止閱卷。
第三節 偵查中羈押閱卷權之美國法啟示
第一項 羈押審查程序應採公開及言詞辯論
參酌美國羈押審查係採起公開方式及言詞辯論，以供大眾監督，且賦予被告對證人 交互詰問權等，為使法院裁定羈押，檢察官僅須提出清楚且有說服力之證據，使法院相 信有羈押事由及必要性，故檢察官自有到庭義務，應採對審制度，除有政府資訊公開法、
聯邦訴訟規則、聯邦規則法、聯邦檢察官手冊中偵查不公開之相關規定，始能不公開。
本文認為若於偵查中之羈押審查程序（羈押庭），非須如同檢察官之偵查庭般一律不公 開，而係應採對公開原則，蓋偵查非絕對不能公開，若符合法院組織法第 86 條但書事
26 林裕順(2017)，〈偵察羈押閱卷的「美麗」與「哀愁」〉，《月旦裁判時報》，65 期，頁 9-10。
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由、其他法律不得公開27或偵查不公開之規範始例外不公開，應較可符合國民知的權利 及正當法律程序。
為使兩造得於於羈押審查程序前充分準備、蒐集事證，兩造得於審前聲請延展，以 保障其就審期間，在此期間中被告為暫押狀態，應充分保障與辯護人之接見通信權且在 良好不受壓迫之候審室，我國每每重大刑案法院召開羈押庭時，連續開庭長達數日之久，
耗費大量人力及訴訟資源，本法第 101 條第 4 項給予被告、辯護人得於羈押訊問前，請 求法官給予適當時間為答辯準備之權利，其適當時間不宜過短，若案情錯綜複雜，應給 予合理準備時間，惟亦不得過長，避免侵害強制處分迅速性及有效性之目的。羈押聽審 程序中，賦予被告提供有利證人或資料之權利、對出庭之證人交互詰問之權利、受律師 協助權，以利其對檢察官之聲押進行防禦。
聽審程序目的在於審查有無某種附條件之釋放，能合理確保被告日後準時出庭，以 及保護他人或社會之安全，並非如同本案之審理，應以保釋為原則，羈押為例外，若無 法找尋一種合理確保被告日後會準時出庭及社會安全之方案時，法院即應裁定羈押被告，
而我國卻將具保、責付、限制住居視為羈押之替代處分，羈押係最嚴重之強制處分，應 具有最後手段性。對於治安法官是否裁定具保、如何具保、如何附條件、是否羈押等，
越多資訊使法官更容易判斷，因此希望聆聽各界不同意見，甚至由中立性行政機關，負 責蒐集並評估被告可能逃亡可能性之高低，以及被告釋放後對社會危害之風險評估，例 如被告是否有正常工作、生活是否穩定等，俾使作為法官裁定羈押或保釋之依據。
我國羈押審查程序中，問題在於與本案是實糾結太深，使羈押審查無法聚焦於被告 是否於日後接受審判及是否會危害社會安全等考量，而如同一場小型審判28，受羈押之 被告在本案判決亦有高度之定罪率，犯罪嫌疑重大僅是羈押要件之一而非全部，檢察官 之舉證責任放寬，僅須提出清楚且有說服力之證據證明犯罪嫌疑人涉嫌重大，羈押要件 尚有羈押原因、羈押必要性，我國應將重點聚焦在「是否能被告日後準時到庭」、「釋放 被告是否會危害社會安全」等，且日後若有新事證時，法官得重新舉行羈押聽審程序，
且應為同一法官審查，因該法官對案件知之最稔。
第二項 被告應享有閱卷權
於審判階段，由本法第 38 條、第 271 條之 1 準用第 33 條第 1 項之規定可知，被告 或自訴人之代理人、告訴代理人、附帶民事訴訟代理人審判中於皆有閱卷權，被告之代 理人甚至可能不為律師，然實務見解認為因被告本人及自訴人之閱卷權於法無據，不許
27 家庭暴力防治法第 12 條前段、少年事件處理法第 34 條、性侵害犯罪防治法第 18 條、營業秘密法第 14 條等。
28 林志潔(2016)，〈偵查階段羈押閱卷何去何從〉，《月旦裁判時報》，46 期，頁 136-137。
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不具法律專業之被告亦難對事實部分與檢察官相抗衡，僅能就其本身所經歷之事實經過 陳述意見，故賦予被告請求交付卷宗及證物影本之權利，並在經審判長或受命法官許可 後，在確保卷證安全之前提下，得適時檢閱之。賦予被告直接檢閱卷證之權利，勢必增 加法院人力、設備上之負荷，可能須有法院人員於被告閱卷時在場監視，或採取適當隔 離措施保護卷證安全。
在我國審判電子卷證使用普及化後，避免被告竄改、湮滅卷證之理由逐漸失去正當 性，使用電子卷證不但減少提示紙本卷證之時間、勞費，亦提升審檢辯三方閱卷之效率，
更使得無辯護人之被告亦得閱卷，無須擔心其破壞原始卷證。實務上亦有將訴訟文書分 為程序、實體文書；筆錄、書證或其他文書；依訴訟文書之提出主體分類，且各依時序 分卷編定36。惟電子卷證除使用上便利外，檔案資訊外流亦是另一種隱憂，實務上有地 檢署採取「全方位加密系統」即以文書加上浮水印之方式保護37，避免洩漏於第三人或 訴訟目的外使用。檢察官偵查中聲請羈押時，現行法下 若依本法第 93 條第 2 項但書請 求法院以適當之方式限制或禁止被告及其辯護人獲知時，可考慮將該秘密之電子卷證顯 示於法官之電腦螢幕上，暫時關閉辯護人及被告之螢幕，之後法官即會決定是否限制或 禁止辯方閱卷。
對於被告檢視「證物」而言，在審判中實務見解認為證物之照片及相關鑑定通知書，
應足以表徵該證物之同一性，則法院縱未於審判期日調取該證物（原物）提示予當事人 辨認，但已將該證物之照片及鑑定通知書提示予當事人並訊問其意見，則提示照片及鑑 定通知書與提示原物無異，有相同效用。按本法第 164 條第 1 項係以「提示原物」為原 則，但該原則僅於「當事人對證物之同一性發生爭議時」始有適用，若當事人並無爭執，
則以其他替代實物之證據型態非法之所不許38。
惟有見解認為證物之提示係在確保審判之參與者得以藉由五官知覺確認犯罪證據 之存在，觀察證據是否被掉包、變造或錯置，以及檢視證據是否存在提出者所宣稱之性 質及內容，而達到保障被告防禦權、給予被告及辯護人爭執證據真實性、證據能力、證 明力之機會，以及貫徹直接審理主義，使法官對犯罪事實之心證，建立在公開提示之原 始證據上，而非承接他人（例如鑑定人）之心證。故審判中原則上應提示證據實物，僅 在證據具有特別危險性（例如爆裂物）、調取證物存在高度風險（例如毒品）、提示實物 有難以克服之困難（例如證據過於龐大）、基於正當理由已無提示實物之可能（現場採 集之證物經過鑑定已滅失），或被告於證據調查前已自願放棄提示實物之權利，始能例 外提示證據替代品。同理可知，對於偵查中檢察官聲押之證物，原則上法院在確保證據 安全下應使被告檢視後表示意見，除存在上開例外情形或被告放棄檢閱原始證物之權利，
始例外提示證據之替代品，而非一概以證據可能滅失為由禁止被告本人檢閱證物，蓋被
36 李婉玉(2012)，〈刑事審判卷證數位化之研究：以臺灣臺中地方法院試行卷證數位化為中心〉，《台中地 方法院出版品》，頁 139-143。
37 謝耀德(2015)，〈數位卷證保管及使用管理問題研析〉，《檢察新論》，18 期，頁 13-14。
38 最高法院 101 台上字 900 號判決參照。
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告湮滅證據之風險，偵查中及審判中皆存在39。
第三項 閱卷權之範圍及限制
雖應承認偵查效率之保護必要，惟被告之辯護權利不得片面遭犧牲，若辯護人之閱 卷權無法行使，被告及辯護人就不可能基於與檢察官相同地位與機會表示意見或辯駁，
以「適當方式」使辯護人知悉卷證資訊之解釋，無論由偵查法官給予記載事實及證據之 羈押令狀、以口頭告知或給予書面摘要之方式告知資訊，都不足以取代由辯護人直接檢 閱原始卷證，因此當卷證資訊係重要且作為羈押審查之依據時，辯護人即應享有完整不 受限制之閱卷權，歐洲人權法院之見解，對閱卷權之保護最為絕對且全面，當被告遭羈
以「適當方式」使辯護人知悉卷證資訊之解釋，無論由偵查法官給予記載事實及證據之 羈押令狀、以口頭告知或給予書面摘要之方式告知資訊，都不足以取代由辯護人直接檢 閱原始卷證，因此當卷證資訊係重要且作為羈押審查之依據時，辯護人即應享有完整不 受限制之閱卷權，歐洲人權法院之見解，對閱卷權之保護最為絕對且全面，當被告遭羈