第二章 羈押審查程序與閱卷權
第四節 羈押之事前限制
第一項 羈押審查採取絕對法官保留
法官保留原則係指強制處分之決定權交由法官行使，又分為絕對法官保留及相對法 官保留，前者係毫無例外僅能由法官核發強制處分之令狀，例如羈押及鑑定留置；後者 指原則上由法官決定強制處分，但例外時得先發動強制處分，再由法官事後審查，例如 搜索及通訊監察。惟本法亦有檢察官得自由決定強制處分之發動者，例如拘提、通緝、
10 林鈺雄，同註 1，頁 357-358。
11 柯耀程(2009)，《刑事程序理念與重建》，初版，頁 328-329，台北：元照。
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鑑定、具保、責付、限制住居等，及司法警察得自行決定者，例如強制取證(本法第 205 條之 2)。
於釋字第 392 號公布前，刑事訴訟法賦予檢察官羈押被告之權力，惟本號解釋認為，
憲法第 8 條第 1 項、第 2 項所規定之「審問」，係指「法院」審理之訊問，其無審判權 者既不得為之，則此兩項所稱之「法院」，當指有審判權之法官所構成之獨任或合議之 法院之謂，亦即刑事訴訟法上之狹義法院，自不包含檢察機關。法院以外之逮捕拘禁機 關，依憲法第 8 條第 2 項規定，應至遲於二十四小時內，將因犯罪嫌疑被逮捕拘禁之人 民移送該管法院審問，故本法賦予檢察官羈押被告、撤銷羈押、停止羈押、再執行羈押、
繼續羈押暨其他有關羈押被告各項處分之權均屬違憲。蓋若使代表國家身為刑事訴訟程 序當事人之檢察官亦得決定、執行羈押者，非但不符當事人對等原則，亦折損實質正當 之法律程序，以及人民對於國家訴追犯罪之公信力，故羈押應由公正、超然、中立有審 判權之法官審問(訊問)後為之，並簽發押票始符合令狀原則。
羈押處分是否得由受命法官一人決定或應由合議庭裁定不無疑問，因本法第 101 條 僅規定羈押應經「法官訊問」後為之，並無要求應以法院裁定之形式，故獨任法官(本 法第 284 條之 1)或合議案件之受命法官一人即得為之，釋字第 639 號解釋亦肯認以法官 所為之羈押處分不牴觸憲法第 8 條對於正當法律程序之要求。以法官一人之羈押處分或 合議庭之羈押裁定涉及如何救濟之問題(詳如後述一般救濟程序)，有論者認為以法官處 分或合議庭裁定之形式均屬合法，若以法官處分被告得按本法第 416 條提起準抗告以資 救濟，而不得向上級法院提起抗告，已足以保障被告之訴訟權，因偵查中強制處分基於 時效之考量，力求迅速、效率，若僅得以法院裁定形式，而又由提起抗告，將造成書類 往返之勞費，且又造成被告人身自由之侵害時間拖延，並非全然有利12。
延長羈押、撤銷羈押、停止羈押，按本法第 121 條第 1 項、第 279 條第 2 項應以「法 院裁定」形式為之，不得以受命法官之處分，實務認為倘以法官處分為之係屬「法院組 織不合法」，有重大、明顯程序瑕疵，故屬無效之裁定13；惟延長羈押為羈押之延長侵 害人身自由，故為求慎重以法院裁定應屬合理，然撤銷羈押、停止羈押係回復人身自由 之處分，羈押決定可由法官一人處分，撤銷羈押、停止羈押卻僅得以法院裁定形式，實 屬本末倒置。復查本法第 107 條第 4 項檢察官偵查中聲請撤銷羈押法院即應撤銷，檢察 官並有先行釋放權，不論法院裁定或法官處分均受檢察官聲請撤銷之強制效果，若法官 不得以處分形式撤銷羈押、停止羈押，顯然有失均衡。亦有論者認為「被告送審案件」
(俗稱二審接押)，實務上常以當天值日法官以為羈押處分，而非合議庭裁定，依舉重明 輕之法理，應無停止羈押具保之對被告權益侵害較小處分不得由受命法官一人處分之道 理14。
12 陳運財，同註 6，頁 243-248。
13 台中地方法院 90 年訴字 1022 號裁定。
14 錢建榮(2016)，〈舉輕明重或舉重明輕？由受命法官單獨決定具保免予羈押之合法性〉，《月旦法學教
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第二項 羈押審查應踐行之程序要件
因羈押決定權係由法官審理，檢察官聲請羈押後，法官自應先訊問被告，否則無從 得知犯罪嫌疑重大、法定羈押原因、羈押必要性等實體要件，進而無法決定羈押與否，
被告在此程序中，享有陳述之權利(The right to be heard)15。又無論檢察官或法官之訊問，
皆須依循本法第九章被告之訊問之規定(第 94 條至第 100 條之 3)，而需進行人別訊問、
權利告知、禁止夜間訊問、給予辨明之機會、隔離訊問、給予請求對質之機會、禁止不 正方法、使用通譯、連續錄音(影)，程序要件始足完備。
一、訴訟上權利之告知
權利告知義務係指司法警察、檢察官、法官在訊問前即有義務告知被告刑事訴訟上 之權利(本法第 95 條)，包含犯罪嫌疑及所犯罪名、享有緘默權、受律師協助權、請求指 定辯護權、聲請調查證據權。若無辯護人之被告表示已選任辯護人時，應即停止訊問。
告知義務目的在於正當法律程序之要求，並充分給予被告防禦權之保障、避免突襲性裁 判，若不告知被告該項權利，難以期待其行使，蓋檢察官實施偵查、享有國家追訴資源 及強制處分權(例如拘提、通緝等)，若不告知被告所犯罪名，則被告無從進行訴訟準備 及攻擊防禦，不給予緘默權則被告之陳述恐自陷於罪，且不得僅因其拒絕陳述或保持緘 默，而推斷其罪行(本法第 156 條第 4 項)。不給予受律師協助權則被告難以與具有法律 專業之檢察官抗衡，不給予聲請調查證據權且被告又無搜索、扣押等強制處分權，自難 以保全對己有利之證據。
憲法第 8 條第 2 項要求拘提、逮捕現行犯時，應將拘捕原因以書面告知本人及指定 之親友，告知拘禁原因解釋上包含刑訴法第 95 條第 1 項第 1 款，及第 76 條第 4 款、第 88 條之 1 第 1 項第 4 款，重罪拘提逮捕未告知罪名者，有論者認為違背正當法律程序，
按第 156 條第 1 項應無證據能力16。
司法警察、檢察官及法官實施對被告訊(詢)問時，既有權利告知之義務，若違反此 義務，則法律效果為何？按本法第 158 條之 2 第 2 項，檢察事務官、司法警察官或司法 警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反緘默權、選任辯護人權之告知義務，
而取得被告之自白，原則上無證據能力，除檢察官舉證證明其司法警察違背義務「出於 善意」及被告之陳述或自白係「出於自由意志」，例外有證據能力(善意例外)。然而，
檢察事務官、司法警察違反本法第 95 條第 1 項第 1 款罪名之告知及第 4 款得請求調查 有利之證據，其法律效果為何，未有明文，又法官及檢察官違反同條項各款之告知，均 未有明文。
室》，168 期，頁 30-32。
15 王兆鵬，同註 4，頁 369。
16 花滿堂(2018)，《刑事訴訟法爭議問題研究》，初版，頁 30-31，台北：新學林。
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實務上認為，只要係違反法定程序而法未明文規定者，均適用本法第 158 條之 4 權 衡法則決定其證據能力17，判斷基準為(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之 主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序 時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權 益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取 得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得 之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度。然有學者認為，不論司法警察、檢察官、法官 違反告知義務而取得被告之自白，均應觀察其自白是否具有任意性，而適用自白法則判 斷即可，權衡法則應適用於違反法定程序而取得非供述證據之證據能力18。
二、訊問禁止使用不正方法
訊問禁止使用不正方法為之，例如強暴、脅迫19、利誘20、詐欺、疲勞訊問等(本法 第 98 條)，而其法律效果係規定於第 156 條使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正方法訊問，而取得被告之自白無證據能力，此乃學理上所謂「自白 法則」，目的在於擔保被告陳述與否之意思決定及意思活動自由 (即任意性)，蓋被告係 訴訟主體地位，具不受任何侵犯之人性尊嚴，即使訊問所得被告之自白與事實相符，亦 應排除之21。有實務見解認為被告自白之動機為何係屬其內心之意思，本有多種可能性，
難自外部觀察得知，若偵審機關無不法取證之情形，即不能執被告自白之動機而否定其 自白之任意性；具任意性之自白輔以適格之補強證據，自足為不利被告之認定22。 其中使用違法羈押而取得被告之自白，即是「押人取供」之禁止，基於羈押常期以 來之受司法實務工作之青睞不可諱言，經用以自白犯罪、提供破案線索之工作，抑或安 撫被害人及社會大眾之手段23。違法羈押係指一切非法之人身自由拘束，無論如何違反 法定程序之羈押難謂適法，羈押處分必須法官審酌犯嫌重大、羈押原因、羈押必要等實 質要件及程序要件，若任意違法羈押為取得被告之自白，將使被告淪為訴訟客體之地位，
嚴重違反正當法律程序及司法正潔性，遑論發現真實，故違法羈押所得之自白應絕對排 除，無證據能力。又按本法第 156 條第 3 項，被告陳述其自白係出於不正方法者，審判 中法院調查證據時應優先其他證據而為調查。
17 98 年台上字第 664 號判決參照。
18 王兆鵬，同註 4，頁 399-403。
19 檢察官告以被告，如果其認罪則可以衡量犯後態度，否則予以還押，已構成恐嚇之方法。93 台上字 5186 號判決參照。
20 實務見解認為，若司法警察對犯罪嫌疑人表示只要其肯說實話，就會將其釋放，事實上警察無權決定 是否釋放，故係構成利誘，94 台上字第 3104 號判決參照。
21 林鈺雄，同註 1，頁 184。
22 107 台上字第 2619 號判決參照。
23 石宜琳(2017)，《正當法律程序與辯護》，初版，頁 85-87，台北：新學林。
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