現行偵查中羈押閱卷權之不足

第二節 現行偵查中羈押閱卷權之不足

第一項 對釋字第 737 號解釋之修法因應

以往偵查中羈押審查庭時辯護人一律無閱卷權，透過被告大致了解事實經過，或法 官當庭告知羈押之事實，相關證據無從得知，猶如盲人摸象。檢察官亦不蒞庭陳述攻防，

僅將卷證送交法院，法官如同接續檢察官偵查庭一般訊問被告，辯護人難以在羈押審查 庭時進行有效防禦，釋字第 737 號解釋對於偵查中羈押審查程序未給予被告及辯護人閱 卷，僅告知羈押依據之事實，與憲法保障人身自由、正當法律程序、訴訟權保障有違，

宣告違憲，原則上應以「適當方式」及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請 羈押之理由及相關證據，除有危害偵查目的及侵害他人生命、身體之虞始得禁止或限 制。

閱卷權行使之適當方式大法官給予立法者裁量空間，「至於使犯罪嫌疑人及其辯護 人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或 攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要

23 許揚成，同註 19，頁 13-14。

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屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求。」

而立法者選擇之方式為本法第 33 條之 1，直接賦予辯護人與審判中相同之檢閱、抄錄、

攝影卷宗及證物之權利。

其中限制或禁止辯護人閱卷之事由，大法官直指如有事實足認有湮滅、偽造、變造 證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止，

本法第 93 條第 2 項但書亦訂為明文，如檢察官聲請羈押時有上開事由，則應另行分卷 敘明理由，請求法院以適當之方式限制或禁止被告及其辯護人獲知，可知原則上檢察官 仍應將所有用以聲請羈押之卷證提交法院，法院為具有限制或禁止閱卷之權限，若法院 決定「限制」閱卷，則亦應以「適當方式」使被告及辯護人獲知卷證資訊，該適當方式 由法院衡量之；若法院決定「禁止」閱卷，則該卷證不得作為羈押之依據（本法第 101 條第 3 項），以平衡確保偵查秘密性及有效性與被告及辯護人之卷證獲知權，在法官為 羈押訊問前，被告、辯護人亦得請求法官給予適當時間為答辯之準備（本法第 101 條第 4 項）。

第二項 無辯護人之被告防禦權保障仍為不足

「偵查中之羈押審查程序未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被 告辯護。但等候指定辯護人逾四小時未到場，經被告主動請求訊問者，不在此限。」（本 法第 31 條之 1）由此可知偵查中羈押審查程序，法院雖為被告指定辯護人，可能是法 律扶助基金會之律師或法院之公設辯護人，但等候逾四小時後，實務上運作可能導致被 告迫於偵查機關之壓力而「主動」同意訊問，無須辯護人在場協助即進行羈押訊問，產 生受辯護權之保護漏洞²⁴，新法絕對禁止夜間為羈押訊問（本法第 93 條第 5 項），能將 候審之被告留置於法院，於翌日早上再為訊問，卻僅容許等候辯護人到庭至多四小時，

或有產生夜間睡眠權優先於受強制辯護權之錯覺。

現行法下偵查階段除本法第 31 條、第 31 條之 1、第 455 條之 5 所定之強制辯護案 件，法院應指定辯護人，或符合得申請法律扶助者外，其他案件我國尚未提供偵查中全 面性辯護制度，惟偵查階段之重要性不亞於審判階段，防禦權侵害之虞尤以偵查階段最 為嚴重，且偵查結果常左右審判結果，不得不謂偵查階段屬須受辯護人協助之特別階段，

尤其偵查機關發動強制處分時更顯重要，難以確保被告防禦權之有效行使，為求強化原 被告之實質對等及公平法院之實現，國選辯護制度之建構更顯重要，按公設辯護人條例

24 有見解參考美國法承認強制辯護案件之被告有「自行辯護」之權利，蓋若違背被告意願強迫期接受國 家提供律師之協助，此時被告已非被告之協助者，而成為主宰者，律師之行為對被告產生訴訟法上之 拘束效果，法理基礎為律師係被告之同意所產生，若未經被告同意，律師所呈現者非被告之防禦，但 承受有罪之結果者，乃係被告個人，故有承認被告自行辯護之權利，惟亦強調被告拋棄律師權須出於 「自願且明智」，法院有義務告知自行辯護之危險及不利益，且應指派「備位律師」，確保程序之順暢及 效率。參閱王兆鵬，同註 20，頁 514-516。

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第 2 條第 2 項：「因無資力選任辯護人而聲請指定公設辯護人者，法院應為指定。」以 避免犯罪嫌疑人之貧富差距而導致防禦權遭受不當影響，值得肯定，但仍思考是否制定 排富條款，以達成實質平等。

參酌日本值班律師及公費辯護制度、美國羈押聽審程序中之、德國刑訴法第 140 條 第 1 項第 3 款執行羈押中、第 118a 條第 2 項羈押審查程序言詞審理中法院均有指定辯 護之義務，以保障被告於羈押審查程序之各項權利，我國修法後已達上開要求，未來是 否改採偵查中之全面辯護制度，殊值深思。附帶一論，羈押審查程序亦僅有偵查中始受 強制辯護（本法第 31 條之 1），然不包含審判階段之羈押審查程序，然審判中羈押處分 雖係法院依職權為之，對被告人身自由之保障亦事關重大（例如聲請停止羈押、撤銷羈 押、繼續羈押、再執行羈押），本文認為所有羈押審查之案件一律採取強制辯護，較能 有效保護被告防禦權及武器平等原則。

新法僅無規定辯護人之被告於偵查中之羈押審查程序，法院應以「適當之方式」使 其獲知卷證之內容，可見立法者對於辯護人及被告之保護密度仍有落差，該適當方式立 法者未具體描述，乃係不確定法律概念，實務操作上是否回歸釋字第 737 號，「採法官 提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式」給予法院自由裁量空間 ²⁵， 有待觀察。惟又在釋字第 762 號解釋後，是否得以「法官交付影本之方式」使其獲得卷 證資訊，且獲知範圍是否應包含所有檢察官聲押之卷宗及證物，不僅只是卷內之筆錄，

有待實務上運作及解釋。

第三項 未採對審結構及武器平等原則

釋字第 737 號解釋理由書：「至於羈押審查程序應否採武器平等原則，應視其是否 採行對審結構而定，現行刑事訴訟法既未採對審結構，即無武器平等原則之適用問題。」

新法第 101 條第 2 項僅規定檢察官依第 93 條第 2 項但書向法院請求限制或禁止被告及 辯護人獲知時，始應蒞庭，未限制閱卷之通常情形檢察官尚無到庭義務。

檢察官於羈押審查時應否蒞庭之爭議，首先應自檢察官於刑事訴訟之地位觀之，按 本法第 2 條一體注意原則，檢察官對被告有利不利之事項皆應注意，偵查中為偵查主體 職司偵查，審判中在刑事訴訟上係原告當事人，代表國家追訴犯罪之公益代表人，且對 偵辦案件知之甚詳，故應協助法院形成羈押要件之心證，為使羈押審查程序之攻防集中，

檢察官應有出庭義務，到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據，以說服法院裁定羈 押，並非自由裁量事項，若檢察官不到庭，法院得依職權諭請檢察官到庭陳述意見及提

25 惟有見解指出大法官給予立法者裁量空間，不論採取何種卷證告知之方式，只要滿足正當法律程序之 要求即可，但卻忽略了各種方式傳達訊息之效果不一，部分甚至架空提升被告防禦能力之目標，特別 是以法官告知或提示之方式可能已先受檢察官提出卷證而有偏頗，在傳遞資訊之質量上皆無法與被 告、辯護人直接檢閱卷證相提並論。參閱薛智仁(2017)，〈2016 年刑事程序法回顧：沒收程序法、羈 押閱卷與證據法則〉，《國立臺灣大學法學論叢》，第 46 卷特刊，頁 1517-1519。

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出證據，被告亦能請檢察官到庭，俾有除去羈押理由之機會。法院在訊問被告前，必要 時亦得進行審前程序之準備程序，進行證據資料開示與否之必要調查，以符合羈押保全 被告及證據之目的 ，故偵查中羈押庭時檢察官自有到庭義務，然審判中亦不得謂檢察 官無羈押聲請權，即得出檢察官不需到庭之結論，檢察官為代表國家追訴者並負有客觀 性義務，自應到場陳述意見，協助法院判斷羈押之要件。

防禦權不限於審判中刑事被告享有，尚未起訴之犯罪嫌疑人仍有此權利之必要，蓋 偵查階段偵查機關蒐集證據、調查犯罪事實，為審判程序之準備階段，多數犯罪嫌疑人 終不免於遭起訴，故犯罪嫌疑人有為訴訟實施準備、提前防禦之必要 。防禦權所依附 之公平審判權，不單指審判階段始享有公平審判權，即便是審前程序無兩造對立，仍是 之後獲得公平審判的重要基礎，故羈押審查程序仍有提前賦與防禦權之必要。證據資訊 之平等性，應建立在法院與犯罪嫌疑人之間，即法院與犯罪嫌疑人擁有相同之資訊，而 非武器平等原則之問題，若認為從自犯罪嫌疑人開始即有武器平等原則適用之說法不夠 精確，否則是否偵查開始即可隨時要求檢警分享偵查資訊，而不論檢察官是否聲請羈 押？

歐洲人權法院對公約第 6 條第 1 項之解釋，衍生出「對審程序」及「武器平等原則」， 若檢察官提交法院之聲押卷證拒絕辯護人閱卷，且於聲押庭時未到場，法院仍羈押被告 時，可能將使武器平等原則破壞殆盡。本文認為縱然武器平等原則於偵查中非一律是用，

歐洲人權法院對公約第 6 條第 1 項之解釋，衍生出「對審程序」及「武器平等原則」， 若檢察官提交法院之聲押卷證拒絕辯護人閱卷，且於聲押庭時未到場，法院仍羈押被告 時，可能將使武器平等原則破壞殆盡。本文認為縱然武器平等原則於偵查中非一律是用，