第四章 偵查中羈押閱卷權之比較法觀察
第三節 德國偵查中羈押審查程序之閱卷權
第一項 偵查中羈押與暫時性逮捕
欲探討德國偵查中羈押審查程序之閱卷權，應先瞭解其偵查中羈押制度之梗概，始 能更深入探討閱卷權之問題，我國刑訴法要求偵查中符合「拘捕前置原則」及第 101 條、
第 101 條之 1 規定「經法官訊問後」並符合羈押要件，始能予以羈押，即採取「先抓人，
後羈押」之方式；相對地，德國羈押制度原則上採取「法院先決定是否羈押，檢警才抓 人」之方式。德國刑事訴訟法第一編總則第九章「羈押與暫時性逮捕」規定國家針對刑 事被告可以剝奪其行動自由措施之方式，分別為「羈押」（第 112 條以下）、「暫時性收 容」（第 126a 條）、「暫時性逮捕」（第 127 條）三種48，羈押係以法官命令將被告拘束於 看守所之處分；暫時性逮捕係在沒有法官羈押命令下，剝奪被告自由以確保刑事訴追；
暫時性收容係針對無責任能力或限制責任能力之被告，基於公共安全將其安置於精神病 院或監禁機關之暫時性預防措施49，以下就羈押命令之作成與救濟分別探討。
第一款 偵查法官作成之羈押命令
偵查中之羈押命令係由偵查主體之檢察官向區法院之偵查法官聲請（德國刑訴法第 162 條），並經偵查法官 50作成羈押命令（羈捕令）之書面，始能羈押被告（德國刑訴法
高等法院台中分院，頁 207-209。
47 State v. Robinson,448 N.J. Supper ,501,154 A.3d 187(2017)；參照李榮耕(2017)，〈試評釋字第 737 號解 釋及 2017 年新修正的刑事訴訟法〉，《月旦裁判時報》，65 期，頁 16-18。
48 本文引用之德國刑事訴訟法條文中譯文係參照連孟琦(2016)，《德國刑事訴訟法》，初版，台北：元照。
49 楊雲驊(2005)，〈簡介德國偵查中羈押制度—兼論我國檢察官聲押規定的改革〉，《全國律師》，第 9 卷 第 7 期，頁 48-49．
50 偵查法官係偵查中負責審查強制處分之法官，偵查中檢察官為偵查主體，主導偵查程序且負責一切偵 查之成敗，故有權決定發動強制處分與否，應賦予合目的性之裁量空間，惟基於法官保留原則，檢察
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第 125 條第 1 項）。偵查法官須審酌下列羈押要件：（一）犯罪嫌疑重大。即被告有構成 犯罪行為之高度可能性。（二）羈押原因。包含「逃亡或有逃亡之虞」、「湮滅、偽造、
變造證據或勾串共犯或證人之虞」、「特定之重罪」、「再犯之虞」，值得注意的是以特定 重罪（例如殺人罪）可直接作為羈押理由，不須符合逃亡、滅證串供之要件。（三）比 例原則。若羈押與案件之重要性及所預期之刑罰或保安處分不成比例時，不得命羈押（德 國刑訴法第 112 條）。另外同法第 113 條規定，若犯罪法定刑為六個月以下自由刑或 180 日以下之日額罰金，不得因掩蓋真相之虞而命羈押，且被告曾有逃亡紀錄、無固定住居 所或不能證明其身分時始能以逃亡之虞命羈押，亦為比例原則之展現。羈押命令應記載 被告、涉嫌重大之犯罪、犯罪時間、地點、涉犯法條、羈押理由、構成犯罪嫌疑重大及 羈押理由之事實(以不危及國家安全為限)，在形式上類似較簡化之起訴書。
德國偵查中檢察官向法院聲請核發羈押命令時，係秘密進行且被告不在場，當法官 審查認為符合羈押要件而核發羈押命令後，被告亦不知羈押命令之存在，直到檢警執行 該羈押命令逮捕被告，在逮捕後應以書面並以期能理解之語言告知其訴訟上權利（得保 持緘默、調查有利證據、選任辯護人），並於當日解送至原核發羈押命令之法官，若無 法於當日解送至原管轄法院，則至遲於逮捕之次日解送最近之區法院，惟最近之區法院 法官應事前未看過相關卷證，故僅能審查先前核發之羈押命令是否有效及被逮捕人是否 為羈押命令所記載之人而已。
被告被逮捕後送至原核發羈押命令之法官，法官至遲於次日須就被告被指控事實訊 問之（德國刑訴法第 115 條第 2 項），但被逮捕人因不可避免之事由無法前往法院時（例 如傷病住院），法官有義務前往被逮捕人所在之處進行訊問51。原則上德國羈押命令法 官核發後始能逮捕被告，但有例外情形時得先予逮捕，再送至法院訊問，例外情形係現 行犯若有逃亡之虞或不能立即確認其身分時，任何人得先予以暫時逮捕，或當羈押要件 已構成，檢察官或司法警察在遲延即有危險時，得先暫時逮捕（德國刑訴法第 127 條）， 並送至逮捕地之區法院由法官按第 115 條第 3 項訊問被逮捕人。
第二款 被告對於羈押命令之救濟
不論是檢警依羈押命令或現行犯逮捕被告後，檢警須將拘捕到案之被告帶往法官面 前接受訊問，以決定是否繼續拘束其人身自由，即審查羈押要件是否存在，此係第一次 被告出現在法官面前，蓋偵查法官核發羈押命令時被告尚未在場，若法官維持原羈押決 定，則係原羈押命令效力之持續。
官不得身兼強制處分之發動者與決定者，故決定權應交由偵查法官，以審查強制處芬之聲請是否合乎 法定要件，僅作合法性之判斷，互相分工與制衡。參照林鈺雄(2000)，《檢察官論》，初版，頁 178-179，
台北：學林文化。
51 楊雲驊，同註 49 文，頁 49-50。
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法官核發羈押命令後，被告對羈押命令之救濟有二種方式，一為羈押抗告，與一般 之抗告程序相同，抗告法院為原管轄法院之上級法院，抗告後如仍有不服，亦得再向抗 告法院之上級法院提起再抗告。二為聲請羈押審查（Haftprüfungsverfahren），羈押審查 優先於羈押抗告，按德國刑訴法第 117 條第 1 項，被告在羈押中隨時得聲請法院「撤銷 羈押命令」或「暫時不執行羈押」，惟若被告無辯護人時且羈押期間已滿三個月，法官 即應依職權進行羈押審查。
相對於羈押命令核發、羈押命令之維持，羈押審查程序有較為嚴格之形式要求，此 階段始為德國羈押審查程序之重點。例如開庭審理、言詞審理、意見陳述、證據調查、
指定辯護52，羈押審查採不公開審理，且證據法則不適用嚴格證明，以自由證明為以足。
其中言詞審理係基於被告聲請或法院依職權進行，除非被告同意，否則言詞審理須在兩 週內實施（德國刑訴法第 118 條），且在開庭審理前，應給予所有參與人適當之準備時 間，言詞審理之時間、地點，應通知檢察官、被告及辯護人，且法律未規定檢察官有到 庭義務，但檢察官通常會出席，審理時應聽詢在場參與人之意見，證據調查之方式及範 圍，由法院決定（德國刑訴法第 118a 條），為避免被告一再提起羈押審查並聲請言詞審 理，言詞審理之聲請設有限制，言詞審理後若繼續維持羈押，則被告僅於羈押至少持續 三個月且最後一次言詞審理時以超過兩個月方能再次聲請（第 118 條第 3 項）。
按德國刑訴法第 116 條、第 126 條，涉及羈押、暫時不執行羈押之決定，均由原簽 發羈押命令之法官為之，暫時不執行羈押係基於比例原則而來，若有較輕微之方式能達 成羈押目的時，法官須考量暫時不執行羈押（類似我國之停止羈押），若僅因有逃亡之 虞而羈押時，可考量下列方式：指示被告於特定時間向法官、偵查機關或其他指定機關 報到、被告不得離開其居所或特定區域、僅能在特定人監督下離開其住所、由被告或其 他人提供適當擔保（例如具保）等方式停止執行羈押。以滅證、串供之虞為羈押理由時，
若有其他較輕微之措施能達到羈押目的，例如指示被告不得聯繫共同被告或證人，則得 停止羈押。
在暫時不執行羈押後，若發生被告嚴重違反義務或限制、被告準備逃亡或有其他方 式顯示對被告信賴是不正確的或出現新情況致有羈押之必要時，則法官應令執行羈押命 令（第 116 條第 4 項）。又按第 120 條規定，當不符合羈押要件、比例原則時，法官應 撤銷羈押命令，且不因檢察官抗告而停止執行釋放被告，即應立即釋放。
52 林鈺雄(2016)，〈偵查階段之羈押閱卷〉，《檢察新論》，20 期，頁 19。
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第二項 偵查中羈押審查程序閱卷權之發展
德國係辯護人之身分才得到被告閱卷權之授予，因此閱卷權之行使不得與辯護人分 離，辯護人必須親自檢閱「卷宗」，若無重大事由53，辯護人可將聲請檢閱之卷宗（不 包含證物）帶回事務所或住所檢閱（德國刑訴法第 147 條第 4 項），可見該國立法者對 於辯護人之信任，也看得出其辯護人特殊之司法地位，對於帶回之卷宗不得轉交被告及 第三人，亦不得使其檢閱，因為被告或第三人不具有閱卷之權限。
惟亦有學者認為被告應有自己的卷宗檢閱權，辯護人亦得以影本、製作摘要或口頭 方式將卷宗資料透漏予被告54，以擬定訴訟策略及達成有效辯護，不過並非不得限制，
例如被告可由卷宗內得知檢察官即將對其發動突襲性強制處分時，辯護人基於自主性司 法單元即不得告知被告。對於「證據」，辯護人不得攜出法院或地檢署，以免證據遭湮 滅破壞，僅得以「檢視」方式為之，惟德國近來將其放寬，認為如涉及重大經濟犯罪而 充斥大量商業文件、公司憑證、財務報表者之證據，不可能在短暫時間內於地檢署或法 院檢閱完畢，應給予相關文件之相片複本，亦顧及證據之完整性。
德國聯邦憲法法院在 1994 年 7 月 11 日之判決中指出，檢察官拒絕偵查中羈押被告 之辯護人閱卷之請求，是否違憲之爭議，其認為基於德國基本法第 103 條第 1 項所保障 之聽審權利，係法院僅能以被告已得知並有機會對之陳述意見之事實及證據資料作為判 斷之依據，但該條文極為抽象，有賴立法機關具體訂定規範，例如被告被逮捕時必須使 其知悉羈押命令之內容、羈押理由、涉犯法條、犯罪事實、所依據之證據等（德國刑訴 法第 114 條第 2 項）且法官訊問時應告知訴訟權利並給予辯解、陳述之機會，故被告不
德國聯邦憲法法院在 1994 年 7 月 11 日之判決中指出，檢察官拒絕偵查中羈押被告 之辯護人閱卷之請求，是否違憲之爭議，其認為基於德國基本法第 103 條第 1 項所保障 之聽審權利，係法院僅能以被告已得知並有機會對之陳述意見之事實及證據資料作為判 斷之依據，但該條文極為抽象，有賴立法機關具體訂定規範，例如被告被逮捕時必須使 其知悉羈押命令之內容、羈押理由、涉犯法條、犯罪事實、所依據之證據等（德國刑訴 法第 114 條第 2 項）且法官訊問時應告知訴訟權利並給予辯解、陳述之機會，故被告不