第三章 默認在國際法領土取得理論之角色
第一節 先決問題
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本章將不會處理添附、征服、民族自決與保持佔有主義，其原因分述如下。
首先，添附通常發生於一國領土的沿岸，也通常不起爭端。第二，征服雖為五種 傳統領土取得方式之一，但實然上在國際司法案例中，幾無應用之前例。第三，
民族自決在領土取得的意義中，是指外部自決成立新的國家，因此取得領土。這 一問題是國家承認與國家地位之問題，雖亦包含領土取得，但一般而言國際社會 關切的是新國家獨立是否符合國際法，2而不是新國家取得母國領土的法律地位，
因為如果新國家地位不合法，其領土取得應也屬於非法。最後，保持佔有主義之 原理特殊，且案例眾多，本文限於時間與精力只能捨棄。
第一節 先決問題
本章探討默認與國際法中領土取得理論之關係，以及評估這些理論之實益。
理論之目的為解釋因果關係，而因果關係應當為通則，或者被假設為通則。故在 此之前先釐清三個先決問題：第一，領土取得理論所欲解釋的現象是被國際司法 機構認為合法的領土取得；其次，國際法庭是一元化的決策者之假設；第三，理 論好壞的判斷標準。
壹、被解釋的現象——被國際司法機構認定合法的領土取得
本文試圖解釋的現象為，被國際司法機構認為合法的領土取得。以因果之角 度而言，被解釋的現象為果，本章嘗試找出恆常的原因。
所謂合法，指涉該領土取得受到國際司法機構——無論是常設國際法院、國 際法院或者任何國際仲裁之決定。之所以將範圍限制於此，不只是因為此一主題
2 在科索沃諮詢意見中，法院被要求解決的問題是「該獨立宣言是否合法」。Accordance with
International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2010, p. 403.
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之主要研究材料為判決書，更重要的是，這類理論之目的應當是能夠對於國際領 土爭端的司法解決提供解釋以及預測。
將研究材料範圍限制於受到國際司法機構所認為合法、有效的領土取得，忽 略其他在國際社會中國家取得領土，且被其他國家視為符合國際法的事實，這類 現象或許佔據國際社會中的大部分，但由於不發生爭端，故不特別重要。
總結來說，本章關切的課題為，在國際領土爭端中，司法機構為什麼決定將 爭議領土判給某一爭端方，而不是其他爭端方，這類決定是否有一致性，其一致 性的法則為何。
貳、國際司法機構是一致的決策者
國際法庭是一致的決策者，這一假定表示無論是常設國際法院、國際法院或 者仲裁機構，在領土爭端中判決的原理一致、不相互矛盾，且不同的判決書之中 的理據可以相互補充，雖然這一假定不時會被學者所挑戰，3且在《國際法院規 約》第59 條中亦規定：「法院之裁判除對於當事國及本案外，無拘束力。」
國際司法機構由個人所構成，以國際法院而言，法官來自不同法系、不同文 化背景之國家，且由安理會與大會選舉產生。在法官產生過程中，即可發現國際 政治對於司法之潛在的影響力，而不同法系、不同文化背景的法官，也很可能會 有不一致見解。在時代背景上，不同時期的法官對於「正義」觀念也很可能隨之 變遷，影響其判決；且規約第59 條之規定，亦使法官有不必按照前例判決之權 限。
雖然有上述種種可能導致國際司法機構之判決不一致的原因，然我們也可能 想像，法官們在判決時雖然可能受到上述原因影響，但同時也會考慮其判決之於 國際社會的效果：若各個判決之原理之間相互矛盾，將會導致國際社會之成員行 為無準繩可循，造成一定程度的失序。
3 Chan 即認為古寺案之判決不符合過去國際法案例中所揭示的原則。請見 Phil C. W. Chan,
"Acquiescence/Estoppel in International Boundaries: Temple of Preah Vihear Revisited" Chinese Journal of International Law, Fall, 2004, Vol.3(2), p. 438.
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最後，基於歸納通則之目的，有必要假定國際司法機構是一致的決策者，4 其決定皆不相互矛盾，並且可以相互補充。
參、理論良窳的判斷標準
本文將國際法學說之中的領土取得方式視為理論，理論之目的為解釋一系列 經常發生的現象，但是對於同一個現象，可以有不同的理論解釋，較無價值的理 論會被淘汰。一般而言，我們依據下列標準判別理論好壞：5
一、實證、經驗標準：理論必須產生可以在經驗上驗證真偽的假說，即具有 可驗證性；其次，也須考慮理論解釋經驗事實多寡，以及是否準確解釋。
二、邏輯一致程度(consistency)：該理論是否有內在矛盾，且其與跟同一領 域主要理論或者公設的一致程度。
三、說明能力(explanatory power)：理論應能解釋規律之原因，即為什麼規律 會如此運作。
四、新奇預測(novel prediction)：即一個理論或假說提供對現象有鑑別力的預 測。
4 這一問題即牽涉司法決定是否有一致且客觀的方式決定領土歸屬。換言之，國際司法機構解決
領土爭端，是為國家創造權利根據抑或只是確認領土的客觀法律狀態？這一問題可爭論。認為司 法決定創造權利根據者，背後隱含之假定為，在司法決定之前，領土之法律狀態不明；本文認為 司法機構對於領土爭端之決定，並非創造權利根據，只是依據可適用之法律規則確認一塊領土客 觀的法律狀態，僅有宣示效果。 請見：Marcelo G. Kohen, ‘Chapitre II. De l’établissement de la souveraineté territoriale en général’ In : Possession contestée et souveraineté territoriale [en ligne].
Genève : Graduate Institute Publications, 1997 (généré le 19 novembre 2016). Disponible sur Internet :
<http://books.openedition.org/iheid/1303?nomobile=1>. para. 248.
5 Woodward, James, "Scientific Explanation", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2014 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/win2014/entries/scientific-explanation/>.
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