第二章 國際法中的「默認」概念分析
第三節 默認的要件
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資料來源：作者彙整自Kohen 對承認行為之分類。請見： Marcelo G. Kohen. Chapitre IV. Le comportement de l'État et des autres sujets du droit international In : Possession contestée et souveraineté territoriale. Genève : Graduate Institute Publications, 1997.。
這四項指標有三項優點，第一，可以表示各類行為與不行為表示同意的強 度；160第二，這一區別方式較符合判決書中的使用方式；第三，此四項指標亦為 法庭訴訟中曾出現之爭點，故有實務上之價值。且以此四項指標將正式同意與默 認作出區別，讓本論文得以限定研究範圍。以下以列點方式，簡述本節之結論：
1. 因默認為緘默承認，故默認是承認的次類型。
2. 承認或曰同意，依據正式程度區別為正式同意與默認，前者單獨具有決 定性的效果，後者則依據法庭在案件中對事實的詮釋而得出同意。
3. 正式同意的表現形式為拘束爭端雙方的國際條約，以及爭端一方所發出 的明示承認聲明。
4. 默認的表現形式包含正式程度較低之主動行為與沉默。
第三節 默認的要件
本部分探討國際法領域中構成默認的必要要件。就宏觀層次而言，默認源自 國家之間單方行為與態度，故分析之架構應如Antunes 所言，為一方透過行為嘗 試建立權利，而另外一方回應，即「行動—回應典範」。161在「東格陵蘭島地位 案」中，法官Anzilotti 認為，應當把同意的基礎區分成丹麥的行為以及挪威的回 應，162即為這一分析模式的實際應用。這一模式亦可以以民法中的「邀約與承 諾」之間的關係理解之。
160 嚴格而論此應為光譜之概念。但基於本論文研究需求，有必要為默認實然指涉範圍畫出清楚的
界線。
161 Nuno Sérgio Marques Antunes, ‘Acquiescence’ Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2006, p. 1.
162Jean Barale, supra note 35, p. 394; Recueil C.P.J.I. Série A/B 1933, n° 53, opinion dissidente de M.
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本節就以上架構探討「默認的要件」。事實上，有些只稱得上影響因素，而 非必要條件。
壹、需要積極回應的情勢
在默認的分析架構中，即「行動—回應典範」（或曰模式），其中的「行 動」應當構成需要積極回應的情勢。這種「行動」之表現方式為何？其限制為 何？其必要條件為何？皆是本部分關切之主題。所謂「行動」應指涉爭端中其中 一方之各層級之國家機關以明示、默示，在國際法上建立權利的法律主張，或者 事實狀態，或者同時包含兩者。
一、需要積極回應之情勢的限制
一國家之行為或者其法律主張違反絕對規律(jus cogens)，無論其他國家明示 承認或者保持沉默，客觀上來說，都不可能產生該行為、法律主張為合法的可能 性，因為絕對規律本身，根據《維也納條約法公約》第五十三條，是「指國家之 國際社會全體接受並公認為不許損抑且僅有以後具有同等性質之一般國際法規律 始得更改之規律。」國際社會之國家有不承認的義務，163對之保持沉默也不可能 被認為是表示同意。
若一國家行為違反的是條約義務，締約方也有不承認之義務，如英國不承認 北賽普勒斯與美國不承認滿洲國。164在國家行為違反習慣的情況中，以「英挪漁 業案」而論，國際法院似乎不能給出確定的答案。在該案中，英國指控挪威之直 線基線畫法不合國際法（國際習慣），165然而，法院並未考慮挪威實踐是否違反
Anzilotti, pp. 76-95.
163 Stefan Talmon, ‘The constitutive Versus the Declaratory Theory of Recognition: Tertium Non Datur?’
The British Year Book of International Law, 2005, Vol.75(1), p. 176.
164 Ibid., p. 120 et p. 168.
165 Fisheries Case (United Kingdom v. Norway), ICJ Judgement of 18 December 1951, ICJ Reports 1951, pp. 120-123.
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國際法，166僅以「（挪威之實踐）眾所皆知，且國際社會普遍容忍，以英國在北 海之地位，以及其在北海之利益，而英國長期不作為，一定知道挪威執行其系 統」，167作為英國不得再挑戰挪威之劃界系統的根據。然而，法院不考量挪威之 行為是否違反一般國際法，或可以表示，即使挪威的行為違反習慣法，只要受到 國際社會普遍、長期容忍，其他國家亦不得挑戰其合法性。168
總結而言，在默認分析架構中的「行動」，其限制為不違背絕對規律，即可 能構成需要積極回應的情勢。
二、需要積極回應之情勢的形態
構成需要積極回應之情勢的形態，指涉「行動—回應」中「行動」的表現形 式，其原理如同在前一節中，國家可以由其階層由高而低的機關以明示、默示表 示建立國際法上權利的意志。
(一)明示表示法律主張之行為
明示是指國家機關所表示不經推論可知行為國在國際法上建立某種權利的意 思。在國際法案例中，這類行為可以正式聲明、外交照會、國內立法，甚至以大 眾傳媒公布亦可。
在「古寺案」中，法國透過適當的管道，將古寺劃歸法國的地圖附件一，交 予泰國政府，169這一地圖應可以無需推論地直接表示「古寺地區主權屬於法國」
的法律主張。
在「英挪漁業案」中，挪威透過國內立法，分別於1869 年、1889 年與 1935 年，170表示挪威在國際法中建立權利的意思。
166 Ibid., p. 139.
167 Ibid.
168 Barale 亦採取此說。請見：Jean Barale, supra note 35, p. 415.
169 Case Concerning the Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), supra note 22, p. 23.
170 Fisheries Case (United Kingdom v. Norway), , supra note 161, p. 118.
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在「克利普頓島仲裁案」中，法國駐在夏威夷的領事在當地報紙(The Polynesian)上，公開、明示法國對於克利普頓島建立主權的意思。171
(二)默示表示法律主張之行為
若一行為默示表示某法律主張，那麼該行為應以該國具有特定之權利為前 提，或該行為之結果與某種法律主張的效果類似。
這類行為可以「英法海峽群島案」中，英國地方法院管轄爭議領土上所發生 之刑事案件，以及行政管理措施，可以間皆表示英國享有爭議島嶼主權之意思；
172「帕爾瑪斯島仲裁案」中，荷蘭東印度公司與爭議島嶼之原住民部落締結規範 宗主關係的契約，原住民部落因此對荷蘭有效忠義務，故亦可以間接表示荷蘭享 有帕爾瑪斯島主權之意思。173另外，依據我國法官顧維鈞在「古寺案」中的反對 意見，泰國修築至Preah Vihear 山的道路、在 Preah Vihear 山區收取稅收、售予 該地伐木許可、泰國官方之調查，以及1924-5 年泰國內政部官員造訪該區域、
1930 年 Damrong 王子造訪該區域，174可曰創造泰國有效控制爭議區域的事實狀 態，間接表示泰國享有爭議地區主權的意思。
總結而言，若一個國家意圖在國際法上建立某種權利，該國可以明示或公開 的聲明擁有該權利，或者實際行使該權利，或者同時為之，使國際社會其他國家 知情。被默認的情勢或權利以國家的外顯行為為限，就這層意義來說，限於一國 政府之內秘密公文、檔案不能作為建立權利的證據。
171 Affaire de l’île de Clipperton (Mexique contre France), 28 janvier 1931, p. 1108.
172 The Minquiers and Ecrehos case, supra note 63, p. 65.
173 Island of Palmas Case, 2 R.I.A.A., p. 23.
174 Case concerning the Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), supra note 22, p. 92.
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貳、知情
知情是同意的必要條件，故無知情則無默認。175在知情相關的討論中，經常 討論的是照會的義務、情勢的公開性以及影響知情的諸多因素。
一、知情與照會之義務與情勢之公開
在與知情相關討論中，「照會的義務」與「公開」是常為學者所探討的兩個 子問題，下分別辨析之。
首先，國家沒有照會他國的義務。唯一有可能建立照會之義務的，即 1885 年《柏林條約》，但該條約並不適用於非洲大陸以外的領土，且並未形成普遍拘 束國家之習慣。在以國內立法作為建立國際法中權利的情況中，美國國務卿 Seward 曾表示：「國家不會研究彼此的法案，因此不能以國家知道外國立法作為 抗辯。」176然而誠如 MacGibbon 所言，「必須假定，維持、設立外交及領事館的 目的就是確保派遣國能夠確知公開行為以及任何可能影響其利益的官方行為。國 家的高敏感性與面對權利可能受到威脅時的警覺性，顯示出國家在適當情況未能 抗議的重大意義。」177簡而言之，國家在國際法上建立權利的行為並不需要照會
175 D.H.N. Johnson, Acquisitive Prescription in International Law, supra note 29, 347.
“Acquiescence is often implied, in the interests of international order, in cases where it does not generally exist; but without knowledge there can be no acquiescence at all.”
176 MacGibbon, supra note 11, p. 176.
177 The Minquiers and Ecrehos case, supra note 63, p. 181.
‘Counsel for the United Kingdom in the Minquiers and Ecrehos case contended that the vigilant attitude of the United Kingdom concerning her rights over the disputed islets was consonant with a claim to sovereignty. It contrasted favourably, he said, “with the lack of notice on the part of the French authorities of so many significant British acts .... Yet France has for many years maintained a career consul in Jersey. It is difficult to believe that France can maintain a consul in Jersey, and yet not be well aware of the Jersey attitude and position regarding the , supra note 69, and the Ecrehos and well aware of most of the salient facts” (Minquiers and Ecrehos case: Oral Pleadings, vol. i, p. 159).
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其他國家，即便建立權利的行為是一國之國內立法行為，因為維持外交使館目的 之一就是蒐集接受國之情報與動向。
第二點，國家在國際法上建立權利的行為也不必公開。在這一點上，Shaw 持相反意見：「一項情勢應當公開，因此國際社會才能合理地捍衛本身利益。」
178Fauchille 也採取相同見解，只有在佔有符合「公開性」(notoreity)的時候，利益 相關的國家才有可能表示意見。179但嚴格而論，建立權利的行為公開能使其他方 知情，但即使不公開，只要秘密照會相關各國也能使之知情，因此公開並非默認 的必要條件。
最後，延續前一部份之討論，一個國家若要在國際法上建立某種權利，若非 宣布其擁有某權利，則為實際行使該項權利，國家行為必須為其中一種方可能構 成知情。
二、影響知情與否的因素
如前所述，知情在理論上是同意的必要條件，但是在國際法案例當中，法 院、仲裁庭對於構成爭端另外一方知情的事實標準相當寬鬆，180換句話說，在法 庭中若要以不知情做為抗辯相當困難。181簡而言之，無論有無直接証據證明，法 庭通常推定爭端方知情。以下列舉案例之中可能影響知情的各個因素，嚴格來 說，這些因素不必然導致知情或者不知情，僅能說是傾向關係。
(一)國際法上建立權利之行為正式程度
178 SHAW, supra note 10, at 518-19.
179 M. Fauchille, Traité de droit international public (8th ed., 1925), vol. i, part 2, p. 76.
180 Barale, supra note 35, p. 402.
181 Gerald Fitzmaurice, ‘The Law and Procedure of the International Court of Justice: 1951-1954:
181 Gerald Fitzmaurice, ‘The Law and Procedure of the International Court of Justice: 1951-1954: