第一章 緒論
第五節 章節安排
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默認這一概念在國際法之中，除了可應用於國際領土爭端，在國際習慣之形 成、歷史權利、管轄權之建立、海洋權利等議題中，默認皆扮演角色，而本文限 縮範圍於領土爭端，此為侷限之一。
第二項研究限制源自於歸納法。如前所述，本文將歸納分析所選之國際法案 例之中與默認形成相關之因素，然而本文無法涵蓋所有國際領土爭端之案例，故 嘗試在眾多案例中選擇具有代表性者歸納分析，然而從有限之案例得出通則性知 識之方法長久以來即為人所質疑其可靠性，13故本文只能作為一開端，待未來之 研究進一步證實、增添內容。
第三項研究限制牽涉法官之特質。本研究事實上為國際司法機構在領土爭端 之決策，故除了純粹法律、理性之方法，法官之文化背景、心理特質以及各個時 代對正義之概念變化也可能影響其推理、判決。然而本文研究主題為國際法，故 上述因素雖然也可能影響法院之決策，故只能就與法律直接相關的論點進行討 論。
第五節 章節安排
本文分為五個章節。第一章緒論，簡單介紹國際法之中的默認之概念以及其 功能，並且進一步限縮研究問題，為國際領土爭端中默認之角色。默認之概念在 國際法領土爭端中角色相當重要，就普遍之現象而言，默認在二十世紀以來的國 際性領土爭端之司法解決中至少有一半以默認作為判決根據；而在我國當前(2016 年)涉及且尚未解決的領土爭端，即東海之釣魚臺列嶼以及南海諸島以及水域，默 認之概念或為我國或者爭端之其他方作為論據基礎之一。故，默認在領土爭端 中，以一般之國際法現象而言，經常發生且可能決定爭議領土歸屬，具有重要研 究價值；以我國國家利益角度而言，研究默認之角色，亦有助於評估我國與爭端
13 陳瑞麟，《科學哲學：理論與歷史》。2010 年，台北：群學，頁 90。
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其他方之法律主張的相對強弱。確認此一題目具有研究價值後，扼要的簡述本文 對此一題目的研究目的、方法、限制，以及章節安排。
第二章為『國際法中的「默認」概念辨析」』探討默認之表現形態。默認作 為一分析工具，應得知其具體指涉現象之範圍，才可能應用、分析。在這一點 上，學者們對於默認是否應包含國家主動行為存在辯論，本文嘗試爬梳辯證一合 理之範圍。
第三章為「默認在國際法領土取得理論之角色」旨在探討，默認與國際法領 土取得「方式」之間的關係，這些「方式」事實上亦為人類為解釋國家取得領 土，且被視為符合國際法之事實的理論。然，這些理論事實上類比自羅馬法，因 此這些理論與國際法之基礎理論之相容、一致程度值得探討，而默認可能扮演橋 樑之角色。第三章除了分別探討默認與各個領取得理論之關係，亦嘗試對既存之 領土取得理論以案例驗證，並且整併。
第四章為「默認在國際法領土爭端中之應用」，旨在歸納過去已經透過國際 司法解決之領土爭端案例中，14應用默認之條件為何。本文主張國際司法機構，
無論是國際常設法院、國際法院或者仲裁，其判決推理有一固定規律，即依據條 約、保持佔有主義、有效控制依序考量，三者為階層關係，15而默認在此三個階 層都有應用之可能性，本文限於能力僅探討默認在條約解釋與有效性之應用與規 律。
第五章為「結論」，簡述本文所得出之結論，依此提出建議，並嘗試以本文 之研究結果，辨識在東海與南海領土爭端中默認可能的應用範圍
14 主要為 1990 年之前的國際領土爭端案例，這些案例已經為學者討論甚多，故適合用以歸納通
則。
152012 年尼加拉瓜與哥倫比亞之間「領土與海洋爭端」章節編排應可以驗證此一說法，請見：
Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 624; Brian Taylor Sumner, "Territorial Disputes at the International Court of Justice." Duke Law Journal 53.6 (2004): 1779-1812.
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第二章 國際法中的「默認」概念分析本論文探討之問題為「默認在國際領土爭端中之角色」，然在探討此一問題 之前，有必要對國際法領域之「默認」進行概念分析(Conceptual Analysis)，意即 對此一概念賦予清楚之定義，排除不必要之元素；釐清此一概念與其他相近概念 之間的關係，如承認。本章以國際法領域之中的默認之分析，作為國際領土爭端 中之的默認的推論基礎。
對於一個概念的定義之好壞，應當觀察兩點：第一，該定義是否能準確包含 指涉我們所欲指涉的現象，這表示一個定義應當使一個概念與其他概念有所區 別，且沒有不當蘊含、反例(counterexample)；第二，對一概念之定義，應當將該 概念拆解至不證自明之地步，所謂不證自明可以是常識，亦可以是特定學科領域 中的公設(axiom)，如此一來才可能達成提供更多資訊的目的。1
本章將透過國際法案例與學說，釐清默認之概念，嘗試賦予默認在國際法中 初步的定義；並且分析默認與承認之關係，探討默認之要件。
第一節 默認之定義與主動行為
「默認」這一詞彙確切所指涉實質內容為何，在學者之間仍存在爭議。首 先，學者們對於沉默為默認的表現形式之一是無爭議的，即國家可以透過沉默作 為表意方式，但是默認之概念是否包含國家主動行為？根據對這一問題的回答，
本文將學者們的意見分為兩派，即贊成默認包含主動行為與反對默認包含主動行
1 賦予一個概念之定義應符合之標準，為哲學領域所研究之內容，故在此不多做論述。除了本文
所提及之兩個標準，其他標準如避免循環論證、在可行範圍避免負面表述。請見：Schipper, Edith Watson. "A first course in modern logic." (Routledge: 1959), p. 24; Gupta, Anil, "Definitions", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2015 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL =
<http://plato.stanford.edu/archives/sum2015/entries/definitions/>.
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為兩類意見。以下分別簡述兩派對於默認之定義與描述，以及贊成和反對將主動 行為納入默認之分析架構的理由。
壹、反對將主動行為納入默認之觀點以及其理由
在默認的分析架構中，有學者反對將國家之主動行為納入默認分析架構，以 下分別列舉其觀點。
一、Hersh Lauterpacht
Lauterpacht 認為沉默可以是習慣的證據：
「當國家一致且頻繁地單方面主張權利，且其他國家未抗議時，就可以 被視為符合國際法，創造習慣的同時，本身就是習慣的證據。」2
在其修訂的《奧本海國際法》中，對於利益相關程度不同之國家的沉默所顯 示的意義有如此表示：
「疏於抗議的意義主要取決於事件所發生之背景； 如果直接與深切地受 到某項爭議影響的國家疏於抗議，其意義遠大於未受到該爭議直接或深切影 響的國家之疏於抗議。」3
二、Ian N. MacGibbon
MacGibbon 認為默認為在一個需要積極回應或反對的狀況下，國家無抗議或 是沉默。4且MacGibbon 認為，默認之表現形式只可能為沉默：
2 H. Lauterpacht ‘Sovereignty over Submarine Areas', British International law Yearbook, 1950, p. 395.
3 L. Oppenheim, International Law, 8th Edition, H. Lauterpacht, Volume 1 (London: Longman, Green, 1955), p. 1195. 事實上，這一見解應屬於勞德派特，而非奧本海，因在前七個版本之奧本海國際法 教科書中完全無此一段落。勞德派特在修訂之第八版奧本海國際法，其內容與之前版本有三分之 二不同。
4 Ian C. MacGibbon, ‘The Scope of Acquiescence’ British Yearbook of International Law, 1954, p. 143.
“It is used to describe the inaction of a State which is faced with a situation constituting a threat to or infringement of its rights. Acquiescence takes the form of silence or absence of protest in
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「（若使）默認可以為明示(express)，也可以默示(tacit)，將會使默認和 承認(recognition)混淆，後者跟歷史性權利、時效無關。且只有經過一段時間 後，默認才發生效果。」5
三、Ian Brownlie
Brownlie 認為默認與承認皆表示同意，而默認應是承認行為的一種次類型，
以疏於抗議為形式：
「承認（國家與政府）這一問題，應當置於國家單方面行為的框架下處 理，這種單方行為和某些法律權利(titles)、義務(liabilities)或豁免相關。疏於 抗議，這種行為模式通常被描繪為默認，是違反本人利益的承認(admissions against interest)，例如接受地圖效力。這一類問題應該都是廣義的承認問題。
有許多情況要求一國或多國回應，回應（或不回應）的本質、法律意義則由 該情況決定。」6
四、Pierre Marie Dupuy7
Dupuy 認為默認應為沉默，且具有轉移主權的效果：
「國家單方面行為可能轉移主權，如果一國家面對另外一個國家要求主 權或是行使主權毫無反應時(absence de réaction)，前者可能喪失主權。但後 者的主權意圖必須清楚、毫無模糊。」8
circumstances which generally call for a positive reaction signifying an objection.”
5 Ibid., p. 165.
6 Ibid., p. 201.
7 Pierre Marie Dupuy 曾在國際法院之 20 多個案件中代表爭端當事國訴訟，其中包含涉及默認以及 領土爭端的「陸地、島嶼與海洋邊界爭端案」(The Land, Island and Maritime Frontier Dispute)，也
在2009 年擔任常設國際仲裁法院的仲裁法官。個人經歷詳情請見「仲裁學院」網頁，網址：<
http://www.arbitrationacademy.org/?page_id=946>。
8 Pierre M. Dupuy & Yann Kerbrat, (2014). Droit International Public. “Comportement unilatéral de l’Etat revendiquant et acquiescement’’ Dalloz: Paris. pp. 60-63.
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五、Malcolm Shaw
Malcolm Shaw 認為承認、默認都表示同意，只是程度不一。他對於承認、默 認、禁反言作出以下區別：
「承認是國家以積極行為(positive act)接受一項特定法律情勢，亦可能從 所有相關之情勢推論而知，無論如何皆表示肯定(affirmation)一特定事實狀 態，即使這一狀態與條約規範不一致。默認，則是一個國家在應抗議時而未 抗議，或是未即時抗議。9換句話說，當發生需要表示反對的一項情勢，而國 家不抗議，因此會被理解為接受新的情勢。而禁反言則是一方發出或是同意 特定一項言論(statement)，且另外一方依賴之進行後續實踐，因此不能改變 其立場，這基於『排除』(preclusion)之概念。」10
他認為儘管在理論上，承認、默認與禁反言能夠區別，但在實踐上卻經常是 模糊的。11他以「緬因灣案」(Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of
他認為儘管在理論上，承認、默認與禁反言能夠區別，但在實踐上卻經常是 模糊的。11他以「緬因灣案」(Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of