第二章 國際法中的「默認」概念分析
第一節 默認之定義與主動行為
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第二章 國際法中的「默認」概念分析本論文探討之問題為「默認在國際領土爭端中之角色」，然在探討此一問題 之前，有必要對國際法領域之「默認」進行概念分析(Conceptual Analysis)，意即 對此一概念賦予清楚之定義，排除不必要之元素；釐清此一概念與其他相近概念 之間的關係，如承認。本章以國際法領域之中的默認之分析，作為國際領土爭端 中之的默認的推論基礎。
對於一個概念的定義之好壞，應當觀察兩點：第一，該定義是否能準確包含 指涉我們所欲指涉的現象，這表示一個定義應當使一個概念與其他概念有所區 別，且沒有不當蘊含、反例(counterexample)；第二，對一概念之定義，應當將該 概念拆解至不證自明之地步，所謂不證自明可以是常識，亦可以是特定學科領域 中的公設(axiom)，如此一來才可能達成提供更多資訊的目的。1
本章將透過國際法案例與學說，釐清默認之概念，嘗試賦予默認在國際法中 初步的定義；並且分析默認與承認之關係，探討默認之要件。
第一節 默認之定義與主動行為
「默認」這一詞彙確切所指涉實質內容為何，在學者之間仍存在爭議。首 先，學者們對於沉默為默認的表現形式之一是無爭議的，即國家可以透過沉默作 為表意方式，但是默認之概念是否包含國家主動行為？根據對這一問題的回答，
本文將學者們的意見分為兩派，即贊成默認包含主動行為與反對默認包含主動行
1 賦予一個概念之定義應符合之標準，為哲學領域所研究之內容，故在此不多做論述。除了本文
所提及之兩個標準，其他標準如避免循環論證、在可行範圍避免負面表述。請見：Schipper, Edith Watson. "A first course in modern logic." (Routledge: 1959), p. 24; Gupta, Anil, "Definitions", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2015 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL =
<http://plato.stanford.edu/archives/sum2015/entries/definitions/>.
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為兩類意見。以下分別簡述兩派對於默認之定義與描述，以及贊成和反對將主動 行為納入默認之分析架構的理由。
壹、反對將主動行為納入默認之觀點以及其理由
在默認的分析架構中，有學者反對將國家之主動行為納入默認分析架構，以 下分別列舉其觀點。
一、Hersh Lauterpacht
Lauterpacht 認為沉默可以是習慣的證據：
「當國家一致且頻繁地單方面主張權利，且其他國家未抗議時，就可以 被視為符合國際法，創造習慣的同時，本身就是習慣的證據。」2
在其修訂的《奧本海國際法》中，對於利益相關程度不同之國家的沉默所顯 示的意義有如此表示：
「疏於抗議的意義主要取決於事件所發生之背景； 如果直接與深切地受 到某項爭議影響的國家疏於抗議，其意義遠大於未受到該爭議直接或深切影 響的國家之疏於抗議。」3
二、Ian N. MacGibbon
MacGibbon 認為默認為在一個需要積極回應或反對的狀況下，國家無抗議或 是沉默。4且MacGibbon 認為，默認之表現形式只可能為沉默：
2 H. Lauterpacht ‘Sovereignty over Submarine Areas', British International law Yearbook, 1950, p. 395.
3 L. Oppenheim, International Law, 8th Edition, H. Lauterpacht, Volume 1 (London: Longman, Green, 1955), p. 1195. 事實上，這一見解應屬於勞德派特，而非奧本海，因在前七個版本之奧本海國際法 教科書中完全無此一段落。勞德派特在修訂之第八版奧本海國際法，其內容與之前版本有三分之 二不同。
4 Ian C. MacGibbon, ‘The Scope of Acquiescence’ British Yearbook of International Law, 1954, p. 143.
“It is used to describe the inaction of a State which is faced with a situation constituting a threat to or infringement of its rights. Acquiescence takes the form of silence or absence of protest in
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「（若使）默認可以為明示(express)，也可以默示(tacit)，將會使默認和 承認(recognition)混淆，後者跟歷史性權利、時效無關。且只有經過一段時間 後，默認才發生效果。」5
三、Ian Brownlie
Brownlie 認為默認與承認皆表示同意，而默認應是承認行為的一種次類型，
以疏於抗議為形式：
「承認（國家與政府）這一問題，應當置於國家單方面行為的框架下處 理，這種單方行為和某些法律權利(titles)、義務(liabilities)或豁免相關。疏於 抗議，這種行為模式通常被描繪為默認，是違反本人利益的承認(admissions against interest)，例如接受地圖效力。這一類問題應該都是廣義的承認問題。
有許多情況要求一國或多國回應，回應（或不回應）的本質、法律意義則由 該情況決定。」6
四、Pierre Marie Dupuy7
Dupuy 認為默認應為沉默，且具有轉移主權的效果：
「國家單方面行為可能轉移主權，如果一國家面對另外一個國家要求主 權或是行使主權毫無反應時(absence de réaction)，前者可能喪失主權。但後 者的主權意圖必須清楚、毫無模糊。」8
circumstances which generally call for a positive reaction signifying an objection.”
5 Ibid., p. 165.
6 Ibid., p. 201.
7 Pierre Marie Dupuy 曾在國際法院之 20 多個案件中代表爭端當事國訴訟，其中包含涉及默認以及 領土爭端的「陸地、島嶼與海洋邊界爭端案」(The Land, Island and Maritime Frontier Dispute)，也
在2009 年擔任常設國際仲裁法院的仲裁法官。個人經歷詳情請見「仲裁學院」網頁，網址：<
http://www.arbitrationacademy.org/?page_id=946>。
8 Pierre M. Dupuy & Yann Kerbrat, (2014). Droit International Public. “Comportement unilatéral de l’Etat revendiquant et acquiescement’’ Dalloz: Paris. pp. 60-63.
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五、Malcolm Shaw
Malcolm Shaw 認為承認、默認都表示同意，只是程度不一。他對於承認、默 認、禁反言作出以下區別：
「承認是國家以積極行為(positive act)接受一項特定法律情勢，亦可能從 所有相關之情勢推論而知，無論如何皆表示肯定(affirmation)一特定事實狀 態，即使這一狀態與條約規範不一致。默認，則是一個國家在應抗議時而未 抗議，或是未即時抗議。9換句話說，當發生需要表示反對的一項情勢，而國 家不抗議，因此會被理解為接受新的情勢。而禁反言則是一方發出或是同意 特定一項言論(statement)，且另外一方依賴之進行後續實踐，因此不能改變 其立場，這基於『排除』(preclusion)之概念。」10
他認為儘管在理論上，承認、默認與禁反言能夠區別，但在實踐上卻經常是 模糊的。11他以「緬因灣案」(Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, Canada v. United States of America)為例，12法庭事實上並無正面表示 承認與默認以主動行為之有無作為區分。
六、N. S. M. Antunes13
Antunes 以主動行為之有無區別承認與默認：
9 See the Land, Island and Maritime Frontier (El Salvador/Honduras) case, ICJ Reports, 1992, pp. 351, 577; 97 ILR, pp. 266, 493, and Eritrea/Yemen, 114 ILR, pp. 1, 84.
10 Malcolm Shaw, International Law, 6th edition, Cambridge University press, p. 515.
11 Ibid.
12 Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/United States of America), Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 305, para. 130; 71 ILR, p.74. 舉措(conduct)一詞可以包含行為或者不 行為。
13 Nuno Sérgio Marques Antunes 為葡萄牙海軍少校，專長為航海學與國際法中的劃界，2000 年時 在英國杜倫大學之「國際領土邊界」小組擔任研究員，其博士論文主題為海洋劃界。其生平經歷 資料來源，請見Nuno Sergio Marques Antunes, ‘Estoppel, Acquiescence and Recognition in Territorial and Boundary Dispute Settlement’ Boundary and territory briefing Vol. 2, No. 8, IBRU, 2000.
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「默認為具有司法相關性質的沉默而表示某種程度的同意。相反的，承 認則以主動行為前提。」14
七、P. C. W. Chan
Phil C. W. Chan 同樣嘗試對默認與承認做出區別，他認為默認為「疏於抗 議」，即沉默，而等同於「默示同意」(implied consent)，而承認為是主動行為，
為「明示接受」(express acceptance)，兩者皆表示同意。15
總結而論，反對將主動行為納入默認概念之下的學者有Hersh Lauterpacht、
Ian C. MacGibbon、Ian Brownlie、Pierre Marie Dupuy、Malcolm Shaw、Nuno Sérgio Marques Antunes 與 Phil C. W. Chan 等人，他們認為主動行為應當歸類為
「承認」，16以下簡單分析如此分類之理由。
Ian. N. MacGibbon 認為一國權利受侵害時，不抗議或是沉默為默認，17強調 默認之表現形式只可能為沉默：
「默認可以為明示(express)，也可以默示(tacit)，將會使默認和承認 (recognition)混淆，後者跟歷史性權利、時效無關。且只有經過一段時間後，
默認才發生效果。」18
簡而言之，MacGibbon 做出此一區分的原因，乃是承認與時效與歷史性權利 無關。細究其立場，因時效與歷史性權利(historic rights)之概念，皆以長時間的實 踐為必要條件，因此他認為可以立即發生法律效果的承認——國家透過主動行為
14Ibid. p. 31.
15 Phil C. W. Chan, "Acquiescence/Estoppel in International Boundaries: Temple of Preah Vihear Revisited" Chinese Journal of International Law, Fall, 2004, Vol. 3(2), pp. 422-423.
16 接受這一分類方式的學者還有 Malcolm Shaw 與在國際法院有相當實務經驗的 Pierre-Marie Dupuy。請見：Malcolm Shaw, International Law, supra note 10, p. 516; Pierre-Marie Dupuy, supra note 8. pp. 60-63.
17 Ian C. MacGibbon, supra note 4. p. 143.
“It is used to describe the inaction of a State which is faced with a situation constituting a threat to or infringement of its rights. Acquiescence takes the form of silence or absence of protest in circumstances which generally call for a positive reaction signifying an objection.”
18Ibid., p. 165.
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表示其意思，不適合與時效與歷史性權利一併討論。然而這一說法存在兩個問 題。
第一，首先針對國家主動行為的效果。除了明確有意承受法律義務的官方聲 明外，其他主動行為是否能夠立即發揮效果，或單獨即足以使行為者承受法律義 務？答案應是否定的，19以「聯合國國際法委員會」(International Law
Commission, 下稱國際法委員會)所制定的「可產生法律義務之國家單方行為指引 原則」而言，20該文件所指的「國家單方行為」為有權機關發布有意承受法律義 務的正式聲明，足見學界對於其他國家主動行為的法律效果尚無共識。21這些行 為單獨若不能產生決定性的效果，則應衡量國家在這些行為前後之一段時間的態 度，以評估是否接受或同意特定情勢為合法，這些主動行為在案例中被視為默認 之範疇，22而非承認。
19 Stefan Talmon, ‘‘Meanings of ‘Recognition’’’, Recognition of Governments in International Law:
With Particular Reference to Governments in Exile, (Oxford University Press: 2001). Note 1. Talmon 認 為「承認行為」之內涵仍有待釐清。
20 International Law Commission, “Guiding Principles applicable to unilateral declarations of States capable of creating legal obligations”International Law Commission, 2006,
<http://legal.un.org/ilc/guide/9_9.shtml>.
‘Adopts the following Guiding Principles which relate only to unilateral acts stricto sensu, i.e.
those taking the form of formal declarations formulated by a State with the intent to produce obligations under international law.’
21 例如，非正式的國家行為，或者無意產生法律拘束效果的國家行為，又或者不屬於宣言形式的
國家行為。
22 法院案例中，構成默認的主動行為包含：「古寺案」中，泰國 Damrong 王子（同時任職內政部
長）向法國駐曼谷之官員，發出之信件，該信件內容表示泰國政府感謝法國將「附件一」地圖交
予泰國，並且要求15 個副本；泰國亦以「附件一地圖」公開出版作為官方地圖。在「白礁島案」
中，1953 年英國殖民地政府與柔佛蘇丹政府之信件扮演構成默認的決定性角色。外交文書可以構 成默認之主動行為，這類例子還包含「海峽群島案」中的法國外交部之書信、「東格陵蘭島地位
中，1953 年英國殖民地政府與柔佛蘇丹政府之信件扮演構成默認的決定性角色。外交文書可以構 成默認之主動行為，這類例子還包含「海峽群島案」中的法國外交部之書信、「東格陵蘭島地位