第四章 默認在國際法領土爭端案例之應用
第三節 有效性與默認在案例中的應用
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總結而言，嗣後實踐與默認僅可用作解釋條約，若悖離條約文本之一般意 義、締約方之意圖，則超出合理之應用範圍。在領土爭端中應用默認與嗣後實踐 修改條約，不僅損害國際法秩序，且危及國際安全，故在領土爭端中不應存在。
第三節 有效性與默認在案例中的應用
本節將探討有效性與默認在國際法案例中的應用，包含其應用之前題條件、
歸納整理各類有效性證據，探討法庭在案件中放寬證據標準的原因以及嘗試歸納 有效性證據的強弱規則。上述問題皆牽涉主權之基本性質，這將在本節第壹部分 探討。
壹、主權之性質
如Max Huber 所說，主權之基本原則，是解決大部分國際關係問題的起點。
131本節試圖釐清有效性之應用規則、窮盡歸納分類國際法案例中的有效性證據，
以及嘗試解決證據的相對強度問題，是故有必要釐清主權之基本性質。
主權之概念源自於公權力在領域內行使排他權利的事實。在16 世紀，主權 之概念指涉一中央集權的權力在一塊土地內，行使立法與執法的權威的政治事 實。這一權力在其領域內優於其他力量，在領域外的其他主權也無法挑戰其在領 域內的任何決定，故稱主權至高。132在無國際法規範這些主權的情況下，主權之 間的邊界由行使權力的事實所界定。133在民族國家持續發展後，導致了國際法產
États parties à un traité, Annuaire français de droit international, vol. 40, 1994, pp. 56-61. 各國反對之理 由除本文所述之外，亦包含國內憲政之考量。
130根據國際法委員會最新的研究結論，嗣後實踐修改條約之效果仍未受廣泛承認。請見：Ibid., p.
69.
131 Island of Palmas Case (Netherlands/United States of America), supra note 14, p. 838.
132 Hans J. Morgenthau, ‘The Problem of Sovereignty Reconsidered’ Columbia Law Review, Vol. 48, No.
3 (Apr., 1948), p. 341.
133 Island of Palmas Case (Netherlands/United States of America), supra note 14, p. 839.
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生，134主權從政治事實變成法律權利，此即意味著主權國家之間彼此承認在領域 內的最高權力，也表示主權之間相互獨立。Huber 認為：
『「獨立」之於地表上某一塊之領土，即表示（國家）對於該領土的 權利，此權利在該土地內行使，也有權排除其他國家，這是國家的功能
⋯⋯國際法確立了一項原則，國家對於一塊屬於自己的土地享有排他的權 限(exclusive competence)。』135
如此我們可知主權由過去排他之事實，成為在法律上享有排除其他國家行使 權力的權利。若一個國家對於某塊領土享有法律上的主權，意即依據國際法，即 使享有主權的國家未行使，甚至由其他國家行使，也不會因此改變主權歸屬：
「事實上，一國家在一特定區域之功能，也可能由任何其他國家行 使，換言之，關於這些區域的法律特質，如同公海或者無主地，不能或者 不會因此成為該國之領土。」136
Hans Morgenthau 則用了不可侵入性(impenetrability)來表示同一事實：
「不可侵入⋯⋯這是用另外一種方式表示，一個國家享有一塊領土之 主權，即最高權威⋯⋯其他國家沒有權利在該領土內行使國家功能。」137 因此，主權與有效性之關係如權利與實際行使權利之差異。一國對某一塊領 土的行為，例如立法、行政、司法行為——在國際法中應僅為事實，不必然在國 際法意義上產生可對抗性(opposability)，如果該行為違反國際法則不應予之創設 國際法上的權利(ex injuria jus non oritur)。138
進一步而言，一塊領土之主權只可能屬於一個主權國家。應用在領土主權之 爭端中，在一個特定的時期，一塊領土之權利根據只可能為一國所擁有：
134 Ibid.
135 Ibid., p. 838.
136 Ibid.
137 Ibid.
138 同時亦存在事實創造法律(ex factis ius oritur)這一原則。
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「特殊情況如複合國（君合國）、集體主權等問題⋯⋯這些並不影響 前述之原則。除了對上述情況之保留，我們可以說，領土主權總是屬於一 個國家，或是在特殊情況下屬於數個國家，排除所有其他國家。」139 除了排除其他國家之權利外，國家在其自認為屬於其領土內，也應積極行使 其國家功能。如Huber 所說：
「領土土權⋯⋯牽涉展示國家活動的排他權利(exclusive right)，這項 權利導致一義務——應當保護領域內其他國家的權利，特別是無論戰時、
和平時完整與不可侵犯的權利，以及每個國家可以為其國民在外國領土提 出索償的權利。」140
在國家功能的種類上，Huber 似是只提到了保護外國使領館不受侵犯，以及 接受外交索償——即國家在法治上之功能，這似是暗示國際法庭對於有效性之證 據存在對立法、司法類型的偏好。
然而一國即使依據國內法在一塊領土上行使國家功能，在國際法意義上仍只 能算是事實；Huber 認為，國家之間領土主權邊界的界定，意即領土主權之界 定，仍然來自於同意：
「一般而論，領土主權是一種被承認且在空間上劃界的情勢，若非以 所謂的受國際法承認或是不存在受挑戰之跡象的自然邊界，否則即以利益 相關的鄰國之間的法律互動(legal engagement)，例如邊界條約或者國家之 承認的行為界定邊界。」141
換言之，對於締結領土條約之各方，只要沒有修改條約、締結新條約，未來 不能挑戰該領土邊界；相對的，承認的行為也可以達成同樣效果，如我們在本文 第二章所論的，默認是默示或緘默承認，故默認可以產生法律上的邊界。無論是
「不存在受挑戰之跡象」或是「承認的行為」以界定領土主權，都是Huber 從其 他國家的角度論述「和平展示領土主權」。
139 Island of Palmas Case (Netherlands/United States of America), supra note 14, p. 838.
140 Ibid., p. 839.
141 Ibid., pp. 838-839.
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在理想上，領土主權為一國在國際法意義上對於一塊領土享有排他的權利，
其他國家沒有權利在其上行使國家功能，除非基於同意；享有主權之國家在理想 上也應在領土上行使完整的政府功能——至少包含行政、立法、司法，這些功能 在時間上也應當持續，也應在空間上——其領土內每一部分行使這些功能。行使 一般政府功能，可以向其他國家表示享有領土主權的意思；同樣的，國家也可以 透過對外之行為，表示享有領土主權的意思。142
在現實上，在領土爭端中可以觀察到，國家之政府功能在爭議領土上並不持 續，在地理上也不一定真正涵蓋爭端領土；143領土主權受到侵犯之事實也經常發 生，且未必會立即受到享有主權之國家反對；在無決定性證明權利根據的證據的 情況中，爭端雙方往往都能提出曾經對爭議領土行使國家功能的證據。在爭端中 實際的情形，如Shaw 所說：
「處理領土爭端⋯⋯在國內法和國際法有一點有趣的差異，在國際法 中領土之權利根據往往是相對的⋯，因此法院在決定爭議領土的法律歸屬 時，將考量所有相關論點，會將爭議領土判給論據較佳的一方。」144 因此，法庭在解決領土爭端時，除了依據條約、保持佔有主義或者有一方明 顯以先占建立權利根據外，實際上會比較雙方主權行為之數量以及質量，以決定 領土主權歸屬。
根據上述討論，本文對主權之性質有三點結論，此三點結論對於法庭解決領 土爭端有四點意涵。在結論方面，首先，領土主權作為國際法上的權利，來源為 主權國家之間互動而產生的同意；第二，理想上，享有主權應表示充分且持續行 使國家功能，事實上則不必然；第三，有效性是行使權利的事實。上述三點結論 對於法庭解決爭端有四點意涵：
第一，由於領土主權為基於國家同意、抽象的法律權利，且行使權利之事實 不必然享有權利。故法庭解決案件時之考量順序為條約、保持佔有主義，最後才
142 Claud Humphrey Meredith Waldock, "Disputed Sovereignty in the Falkland Islands Dependencies."
The British Year Book of International Law, 1948, p. 317.
143 Island of Palmas Case (Netherlands/United States of America), supra note 14, pp. 838-839.
144Malcolm Shaw, International Law, supra note 116, pp. 490-491.
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是有效性。有效性僅為行使權利之事實，故與權利根據相衝突時不能取代權利根 據；145若不存在權利根據時，行使權利的事實為法庭不得不使用之手段，但仍是 佐證角色，146故稱「如擁有權利根據」(as good as a title)。147
第二，有效性為國家對一塊領土行使權利的事實，故其證據類型不限於一般 而論的行政、立法、司法作為，應包含軍事行動、涉外活動與管理人口的證據。
第三，享有權利根據不必然實際行使權利，故法庭可以接受行使主權在時間 上不連續、數量少，法庭可依案件中的事實放寬行使主權之標準。
第四，理想上，享有主權應表示充分且持續行使國家功能。在可應用有效性 之情況，法院評價爭端方證據的強弱，證據的強弱標準依國家功能的完整性與持 續程度而定，證據較弱的一方被視為默認。
貳、應用有效性與默認之前提
基於前述討論，行使國家功能為實際行使權利，故與權利根據衝突時，不能 取代之。因此，在領土爭端當中，法庭考量應用有效性與默認之前提有兩種情 形，第一，為權利根據不存在之情形；第二，權利根據之轉移。以下分別簡述兩 種情況。
第一種情況，即爭端雙方都不能建立權利根據時，法院會以爭端方之有效性 作為建立權利根據的依據。這類案例至少包含「克里普頓島仲裁案」、「帕爾馬
145 Frontier Dispute (Burkina Faso v. Republic of Mali), supra note 4, para. 63.
‘Where the act does not correspond to the law, where the territory which is the subject of the dispute is effectively administered by a State other than the one possessing the legal title, preference should be given to the holder of the title. In the event that the effectivitis does not coexist with any legal title, it must invariably be taken into consideration.’
146 由於有效性的佐證幾色，故在「海峽群島案」中，法院以 19 與 20 世紀英國有效控制的證據回
頭肯定英國國王取得原始權利根據，即先占。請見：The Minquiers and Ecrehos case, supra note 4, p. 67.
147換言之，行使權利的事實不一定表示享有權利根據，這一措辭表示Huber 並不肯定有效控制等
同產生權利根據。請見：Island of Palmas Case (Netherlands/United States of America), supra note 14,
同產生權利根據。請見：Island of Palmas Case (Netherlands/United States of America), supra note 14,