第四章 公共工程履約爭議調解
第三節 先調後仲之模式
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
80
採購申訴審議委員會，係屬政府之行政機關，由其介入調解，並在專業 之調解委員及諮詢委員共同參與程序進行下，其作成之調解結果，機關 接受之意願及可能性較高，且較無圖利之問題246。
4. 經濟性
申履約爭議調解，依《採購履約爭議調解暨收費辦法》規定，其所應繳 納之調解費用，依爭議標的之不同，調解費用介於新台幣二萬至二十五 萬元之間。較諸於訴訟或仲裁程序之收費，其費用相對低廉，且請求金 額越高，差異越大247。
5. 迅速性
履約爭議調解事件應自收受調解申請書之次日起四個月內完成調解程 序，但經雙方同意延長者，得延長之248。是其原則上花費之時間相對於 訴訟、仲裁程序而言，較為迅速。
第三節 先調後仲之模式
第一項 先調後仲之修法緣由
本法於 96 年 7 月 4 日增列第 85 條之 1 第 2 項後段，工程採購經採購申訴審 議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲 裁，機關不得拒絕。乃針對「工程採購」，採取「先調解後仲裁」(以下簡稱先調 後仲)之強制仲裁機制。
修法前，公共工程發生糾紛，廠商固然可以向採購申訴審議委員會申請調解，
機關不得拒絕。但調解之成立實繫於雙方之合意，始能終局有效解決紛爭，若機 關認為調解建議或調解方案對其不利，而不願意接受時，調解無法發揮功能，若
246楊英君，同註 213，頁 41。
247楊英君，同註 213，頁 41。
248參見採購履約爭議調解規則第 20 條第 1 項規定。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
81
此時雙方無仲裁協議之約定，廠商必須走向訴訟一途。惟訴訟程序有上訴制度，
往往須歷經數年之久使得確定，確定權利之時間相對於仲裁程序長249，且對於具 有專業性之工程案件，欠缺足夠之處理能力，實難符合當事人解決爭議之需求。
公共工程具有利益數額鉅大，需求簡速解決爭議並本於重大公益，為提升公共工 程爭議解決之效率，推動訴訟程序之外其他爭端解決機制，考量仲裁機制得快速 有效解決紛爭，故將強制仲裁納入本法規定。
紛爭欲透過仲裁程序解決，須以雙方對於爭議訂有書面之仲裁協議，此參《仲 裁法》第 1 條規定，有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲 裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之(第一項)。仲裁協議，應以書面為之(第 三項)。本法創設強制仲裁條款，蓋此時爭議雙方當事人間並無仲裁協議，於法 定要件下，廠商仍可提付仲裁，具有強制仲裁之效果。希望以此使機關在斟酌衡 量是否接受調解方案或調解建議時，能更為審慎，強化調解機制之功能，期能藉 此提高調解成立之機率250。蓋如因機關不同意致調解不成立者，則廠商提付仲裁 時，機關將無拒絕之權，且仲裁程序之進行除須花費人力及費用外，仲裁判斷之 結果亦不見得對機關有利。另一方面，由於機關對於仲裁人及仲裁判斷之不信任，
不願適用仲裁機制解決爭議，紛紛於其工程契約範本中刪除仲裁條款。先調後仲 之規定有助於活躍已漸式微的仲裁制度。
又本項規定具有「相對強制仲裁」之色彩，僅片面適用於機關不同意致調解 不成立，廠商提付仲裁時，機關不得拒絕。解決承包商於無法依調解程序解決爭 議時，僅得依訴訟救濟之不利251。
第二項 適用要件
249依仲裁法第 21 條規定，仲裁程序原則上應於仲裁庭組成後六個月內作成判斷書，必要時得延 長三個月。
250鄭渼蓁，淺論政府採購法第 85 條之 1 第 2 項規定，萬國法律，第 180 期，頁 3，2011 年 12 月。
251李尚宇，同註 22，頁 37。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
82
依《政府採購法》第 85 條之 1 第 2 項規定，工程採購經採購申訴審議委員 會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機 關不得拒絕，可知強制仲裁之適用要件為:1.工程採購所生之履約爭議。2.需採購 申訴委員會已作成調解建議或調解方案。3.因機關不同意致調解不成立。茲說明 如下:
第一款 工程採購所生之履約爭議
本項規定，限於工程採購方有強制仲裁之適用。本法第 7 條第 1 項規定對於 工程採購有明確定義。惟公共工程常以統包契約方式為之，即設計、施工併於同 一採購契約內，工程部分固無疑問，設計部分原屬一般勞務採購，於統包契約中，
因工程部分所占金額較高，故將之認定為工程採購，是以，如於履約過程中發生 設計部分爭議，應可適用強制仲裁規定252。
第二款 採購申訴委員會已作成調解建議或調解方案
強制仲裁之設置係以調解為前置程序，爭議雙方當事人需先經過調解程序，
該調解程序係由廠商或機關申請發動均無影響，且該調解無不受理原因，並需繳 納費用，調解程序進入實質審理，進行至作成調解建議或提出調解方案始可。主 要目的在於過濾差距較小或案情單純之事件，促使其能在調解程序中解決。
第三款 因機關不同意致調解不成立
本條規定係以機關不同意調解建議或調解方案致調解不成立為強制仲裁之 要件，惟於雙方皆不同意調解建議或調解方案之情形，是否仍有適用?有認為，
條文僅規定機關不同意致調解不成立，廠商即可提付仲裁，法條文意並無廠商必 須同意調解建議或調解方案之限制，為加速解決爭議，於雙方皆不同意時，應認 廠商仍得提付仲裁253。對此，公共工程會 97 年 4 月 25 日工程企字第 09700137980
252許瑩珍，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項之適用範圍及程序問題，仲裁季刊，第 83 期，頁 17，
2007 年 10 月。
253李家慶、蕭偉松，「公共工程先調後仲爭端解決模式相關問題探討」，收錄於註 8 書，頁 89-90。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
83
號函釋謂，本法第 85 條之 1 第 2 項規定，如因機關不同意致調解不成立者，始 有適用。此外，由於本項規定賦予廠商提付仲裁之權限，縱使廠商認為調解建議 對其並非決定公平，但如欲取得該項權限，其仍必須同意調解建議，故本條項應 可增加廠商同意調解建議之機會254。蓋仲裁程序之進行本係立基於爭議雙方當事 人間之仲裁合意而來，本法先調後仲之規定，乃立法者為解決公共工程仲裁所面 臨之困境，而為例外於無仲裁條款之情況下，得以提付仲裁，此例外規定，並非 現行文義所及，自不宜擴大解釋。
第三項 先調後仲修正之影響
過去政府為實踐建立工程糾紛仲裁制度之政策，曾倡導於工程契約中約定仲 裁條款，其後由於機關屢屢在仲裁程序中遭受不利判斷，致使機關對於仲裁產生 不信任感，機關為排除使用仲裁程序，於工程契約範本限制約定仲裁條款，或以 其他不合理、不誠信之手段規避之255。本法修正後，採行先調後仲機制，對機關 之衝擊不可謂不大，機關不同意調解建議或調解方案時，廠商取得主動提付仲裁 之優勢，機關為避免仲裁可能之不利益，其考量接受調解建議及調解方案之可能 性將提高。
對廠商而言，在修法後之調解程序中，其所為之所有準備與說服，經由充分 的陳述與論理，一旦調解委員能確認事實、形成心證，進而提出調解建議，不論 廠商對於調解建議之內容是否完全滿意，該調解建議已是廠商解決糾紛之重要參 據。廠商如不接受，仍可依其他途徑尋求解決。若廠商決定接受，即使機關不同
254羅昌發，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項修訂對工程爭議調解實務之影響，仲裁季刊，第 83 期，頁 30，2007 年 10 月。
255曾見機關於工程契約中約定，如兩造不能在一方向仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該 仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推選出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起 訴。參見最高法院 93 年台上字第 2618 號判決。倘機關利用消極不為選任之方式，即可達成排 除仲裁程序之目的。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
84
意，廠商可透過提付仲裁，迅速取得拘束性之仲裁判斷，令整個履約爭議畫下句 點256。
第四項 先調後仲之意義
《政府採購法》係以「先調後仲」之架構，結合調解與仲裁兩種爭議解決制 度。就仲裁之前經歷調解程序而言，有指出，履約爭議之進行，以多種爭議處理 方式組合之程序，乃吸收各處理方式之優點，發揮其各自特性所帶來之效益，相 當適合處理長期性、持續性之契約爭議。仲裁前設有非對抗程序之運用，具有冷 卻雙方衝突情緒、避免雙方對立之功用257。
過去，工程履約發生爭議時，首先由廠商與業主進行誠意磋商，如協議不成，
再依法提出調解，藉由專業委員之參與，促使解決爭議，惟調解之成立，關鍵仍 在於業主及廠商雙方當事人之妥協與讓步，否則調解充其量僅為另一個消極的誠 意磋商程序而已258。先調後仲之紛爭處理模式，調解成為廠商進入仲裁程序之門 票，紛爭當事人基於各方利益之考量，應可期待其參與調解程序之積極程度，強 化調解制機制解決紛爭功能。又強制仲裁之規定，使調解不成立之案件，有進入 仲裁之機會，透過專家參審、借重仲裁程序之效率，俾利迅速解決工程履約爭議，
擴大仲裁制度之適用，減少紛爭進入訴訟程序259。
吾人認為，先調後仲乃係訴訟外紛爭解決機制之活用，調解與仲裁皆係透過 中立公正之專業第三人解決紛爭，調解之目的在勸諭當事人互相讓步以止爭，仲 裁則係專家仲裁人就紛爭事件作出於當事人間終局確定且有拘束力之仲裁判斷。
其具有履約爭議調解制度費用低廉、程序彈性、維持和諧，並具有公信力之優點，
其具有履約爭議調解制度費用低廉、程序彈性、維持和諧，並具有公信力之優點，