第二章 訴訟外紛爭解決機制概說
第四節 調解制度於我國發展之觀察
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環。仲裁人組成之仲裁庭最終須做出裁決，其判斷基礎為案件事實，應適用法律 及所謂「公平正義原則」，裁決內容不一定為雙方同意，但必須接受47。
仲裁制度之特性，包括:1.仲裁係私人之仲裁人所進行之法定程序，仲裁人由 當事人自行選任，具有信賴之意義，當事人對自己選任之仲裁人所為之判斷結果 較能信服。2.當事人之爭議事項多為各種專門行業之特殊問題，非一般法官之專 長，由當事人就爭議事項有關之專家人士選為仲裁人，重視專業內之實際公平，
其所為仲裁結果較能為同係該行業之雙方當事人所接受，不生外行人判斷內行人 之不妥現象。3.仲裁程序僅係一次仲裁判斷而確定終結，並無上訴救濟程序，能 迅速解決商務糾紛，同時在費用負擔方面較訴訟為低。4.在國際貿易上各國司法 效能不一，欠缺信賴基礎，因而仲裁之需要乃被強化。5.依據《仲裁法》第 37 條之規定，仲裁之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一之效力，具有解 決紛爭之實效性。6.仲裁程序之進行，可由當事人充分彈性地選擇仲裁地點、程 序。並依《仲裁法》第 23 條規定，程序之進行不公開之。復依《仲裁法》第 15 條，仲裁人負有守密義務。具有隱密性，可藉此維持當事人和諧48。
第四節 調解制度於我國發展之觀察
第一項 民事訴訟法調解程序之改革
我國在 ADR 的發展上，將調解納入司法改革之一環，民國八十八年公布施 行之民事訴訟法修正條文，展現了法院調解程序之新容貌，於九十二年、九十六 年酌予修正。擴大強制調解之範圍，使當事人間因事件性質、居處環境或一定之 親誼，特別需要維持彼此間之和諧關係；或系爭標的金額、價額太小，或所需調 查之證據，認定事實特別繁瑣困難，進行訴訟程序顯然違反費用相當性原理；或 事件具有濃厚非訟色彩，為解決紛爭所需之判斷主要在於斟酌決定兩造日後所應
47陳桂明，《程序理念與程序原則》，頁 213，2002 年 9 月。
48姜世明，同註 39，頁 55；陳榮宗、林慶苗，同註 40，頁 26-27。
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有之權利義務關係，而非論斷當是非之過去者，納入調解前置主義49；擴大調解 委員制並強化其功能，調解委員應選由各該紛爭事件具有其所需特殊專業知識之 人充任，提供切合各該紛爭事件特性、需求之專業知識50；增設兼具仲裁性質之 酌定調解條款51；導入程序法理交錯適用與程序轉換論之認知，紛爭當事人得以 衡量糾紛所涉程序利害及實體利害之大小輕重，為程序之轉換運用52。
民事訴訟法之調解程序自當事人聲請、擬制聲請及合意移付調解開始，依民 事訴訟法第 406 條之一規定，調解程序之實施，原則上先由簡易庭法官選任調解 委員 1 人至 3 人進行調解，俟調解至相當程度有成立之望或有其他必要情形時，
再報請法官到場。惟如當事人合意由法官調解，或案情簡單、爭執不大或特別需 要迅速處理而經法官認為適當者，亦得逕由法官行之。
立法者認為，為擴大民事訴訟中調解程序之功能，辦理調解事件之法院應盡 可能深入普及民間，以便利當事人使用調解制度53。調解委員制度之建立，可藉 由具有專門知識或生活經驗豐富之社會公正人士參與調解，提升調解成立率，確 實發揮調解消弭訟爭、減輕訟累之功能，同時更擴大國民參與司法運作，實現司 法民主化之理念54。調解委員調解能否成功，繫乎當事人對於調解委員之信賴程 度，如當事人對於法官選任之調解委員人選有異議，或兩造合意選任其他適當之 人者，法院自宜另行選任或依其合意選任之55。訴訟繫屬中經兩造合意移付調解 事件，原承審法官對案情知之最詳，由原承審法官依事件類型選任適當之調解委
49邱聯恭，同註 9 書，頁 184。
50邱聯恭，同註 9 書，頁 189-191。
51邱聯恭，同註 9 書，頁 192。
52邱聯恭，同註 9 書，頁 199-202。
53立法院法律系統，民事訴訟法修法沿革，
http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw?@298:1804289383:f:NO%3DE04527*%20OR%20NO%3DB04527$$10$
$$NO-PD (最後瀏覽日:2014/12/04)
54同註 53 (最後瀏覽日:2014/12/04)。
55同註 53 (最後瀏覽日:2014/12/04)。
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員行調解，有助於促成調解，此類事件，亦得由原法院、受命法官或受託法官行 之，俾彈性運用，以提昇調解成立率56。
調解程序進行中，法官或調解委員為使調解容易成立，得依職權為必要之處 置，調解委員或法官行調解時，為審究事件關係及兩造爭議所在，得聽取當事人 及其他關係人之陳述，並對事件有專門知識經驗之人之意見，察看現場或調解標 的物之狀況，俾供參考之用。必要時，得由法院調查證據57、法院得禁止他造變 更現狀、處分標的物、或命為一定行為或不行為58。按《民事訴訟法》第 414 條 規定，調解時應本和平懇切之態度，對當事人兩造為適當之勸導，就調解事件酌 擬平允方案，力謀雙方之和諧。意在要求法官或調解委員調解時之態度方法，法 官或調解委員雖得酌擬平允方案，然雙方當事人不受其拘束59。
為加強調解功能，《民事訴訟法》第 415 條之一第 1 項規定，關於財產權爭 議之調解，經兩造同意，得由調解委員酌定解決事件之調解條款。財產權爭議之 調解，如兩造均有成立調解之意願，惟因無法即就具體調解內容獲致結論，而願 由調解委員酌定調解條款者，調解委員自宜予以酌定，以杜訟爭，而保護當事人 選擇程序之機會60。此在雙方當事人由於情感對立、利益衝突，難以做出公允判 斷之場合，中立之調解人提出折衷方案以供爭議雙方斟酌，尤具意義61。同條第 4 項規定，調解委員酌定之調解條款，應作成書面，記明年月日，或由書記官記 明於調解程序筆錄，由調解委員簽名後，送請法官審核；其經法官核定者，視為 調解成立。同條第 3 項，調解委員不能依規定酌定調解條款時，法官得於徵詢兩 造同意後，酌定調解條款，或另定調解期日，或視為調解不成立。復依同條第 6 項規定，法官酌定之調解條款，於書記官記明於調解程序筆錄時，視為調解成立。
56同註 53 (最後瀏覽日:2014/12/04)。
57參見民事訴訟法第 413 條規定。
58參見民事訴訟法第 409 條之一規定。
59陳榮宗、林慶苗，《民事訴訟法(下)》，頁 864，5 版，2010 年 1 月。
60同註 53 (最後瀏覽日:2014/12/04)。
61何兵，《現代社會的糾紛解決》，頁 149，2003 年 1 月。
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為強化調解制度之運用，依《民事訴訟法》第 417 條第 1 項規定，關於財產 權爭議之調解，當事人不能合意但已甚接近者，法官應斟酌一切情形，其有調解 委員者，並應徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之 主要意思範圍內，以職權提出解決事件之方案。由法官所提出之解決方案，雙方 當事人不能等閒視之，應慎重考慮可否接受此項方案，若不能接受時，應於送達 後 10 日內提出異議，否則視為已依該調解方案成立調解62。
第二項 訴訟外調解之概述
於民事訴訟法調解程序之外，訴訟外調解以豐富多元之方式發展，值得吾人 關注。
第一款 調解之意義
關於調解之定義，從字義上言，對於雙方爭議，從中調和排解，謂之調解63。 在英文中，”Conciliation”和”Mediation”都可以翻譯成調解64。在 Black’s law dictionary 中，”Conciliation”是指和顏悅色的糾紛解決之道，由中立第三人協同 雙方探求紛爭可能之解決方式65。論者指出，一般認為定義 Conciliation 是一個 有點困難的任務。是因為 Conciliation 之用語在各種不同場合下有不同意義。其 中一個定義為，指由第三人提供一個讓紛爭當事人討論的場合的程序，其中第三 人的任務，在於進行調解場所或其他事項的安排並召集紛爭當事人，但該第三人 不會介入當事人的紛爭解決本身。然而，也有其他的定義認為，第三者的角色不 僅止於搓合紛爭當事者談判的場地等，而是及於一切有助於紛爭解決的事項。再 者，也有人將 Conciliation 視為是 Mediation 的同義字來處理，有時它也被用來作 為涵括非對立型爭端解決程序的所有概念。如此一來，Conciliation 便有許許多
62陳榮宗、林慶苗，同註 59，頁 865。
63姚瑞光，調解制度之研究，法令月刊，第 36 卷第 1 期，頁 3，1985 年 1 月。
64論者指出，對”Mediation”與”Conciliation”之嚴格區分在現代爭議解決體系中並無特殊之實際意 義，隨著調解在全世界的迅速發展，人們更注重的是調解在糾紛解決中的實用價值。”Mediation”
和”Conciliation”只是表達習慣不同，二者之涵義應是趨同而非擴大，甚至可互為換用。本文從之。
參閱王生長，《仲裁與調解相結合的理論與實務》，頁 50，2000 年 1 月。
65同註 2。
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多的意思，而成為一個極為不明確的概念66。“Mediation”係不具強制力的爭議解 決方式，由中立第三人協助各方當事人，以期達成雙方合意的爭議解決方案67。 係紛爭當事人在中立第三人的協助下先為爭點之整理，接著對於各項爭點的解決 方法交換意見，最終互相讓步，對調和各項請求之解決方案達成雙方合意的程序
68。
由於調解之意義難以精確定義，有時對於調解的詮釋，是透過列舉調解之要 素為之。例如 1999 年美國統一州法全國委員會在其關於《統一調解法》的建議 稿之說明報告中，有關調解之定義，其舉出 1.調解人不代表任何一方當事人之利 益；2.調解人在當事人自己磋商解決其爭議時起協助作用，無權作出對當事人有 約束力之裁定；3.調解人由一個合適的機構或當事人進行指定。其後於 2001 年 正式公布之《統一調解法》，將調解定義為「一個由調解人促進雙方當事人的溝 通和協商以協助他們就其爭議自願達成解決協議的程序69。」
綜合上述，本文將調解依據其性質與機能，界定為:「在中立第三人協助下，
當事人自主解決糾紛之程序。」是以，第三人所扮演之角色、程序之進行及其如
當事人自主解決糾紛之程序。」是以，第三人所扮演之角色、程序之進行及其如