第四章 公共工程履約爭議調解
第一節 公共工程之介紹
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第四章 公共工程履約爭議調解
第一節 公共工程之介紹
第一項 公共工程之意義
公共工程，廣義而言，係指都市計畫所稱公共設施之興辦，如道路、橋樑、
學校等凡與公眾的安全和福利有關之工程，不論施工單位為何，皆稱為公共工程。
而狹義的觀點，則是指專由政府興建的工程，並以服務公眾為目的或為大眾所使 用之工程而言，稱之為公共工程194。
公共工程建設，或有機關自行辦理者，規模較大之公共工程，因機關人力、
物力有限，則依公開招標或比價、議價等方式，委託公營或私營之營建業承辦，
此類工程之業主為公務機關，即係指政府機關、公立學校、公營事業興辦或機關 依法核准由民間投資興辦或參與投資之工程195。
按《政府採購法》(於本章以本法或《採購法》代用簡稱之)第 2 條規定，本 法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。
第 3 條規定，政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定。復按本 法第 7 條第 1 項規定，本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、
拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、
交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。本條對於工程之定義係 以工程施工為內容之營建活動196。是以政府機關興建公共工程建設，應遵守《政 府採購法》之規定。
194國家發展委員會網站， http://www.ndc.gov.tw/m1.aspx?sNo=0012547#.VFleOPmUeAk(最後瀏覽 日:2014/11/5)
195參照公共工程基本法草案第 3 條條文。
196黃紋綦，工程契約風險之研究—以公共工程為中心，國立台灣大學法律學院法律學研究所碩士 論文，頁 5，2005 年 7 月。
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第二項 公共工程契約之特性
公共工程契約係以政府或其他公法人為主體而興建公共營造物或公有建築 物，在法律上以私法當事人地位與承包商成立私法契約，即所謂「國庫行為」， 其契約之標的為一定工作之完成，其契約之內容與民法中之承攬契約相符，就契 約性質而言與一般民間工程契約無異197。
惟公共工程是政府最大支出項目之一，如何將國家資源有效分配，攸關經濟 發展與社會正義。公共工程之經費來源須經立法機關加以監督，行政機關之行為 亦須受法令規束。公共工程建設由政府機關作成決策、執行，資金來自全民稅收 及發行各類公債，必須先行編列預算，並接受民意機關審核及會計、審計與上級 機關之監督，各項作業程序須依相關法令規章辦理。完成之公共建設屬全民共有 共享，並由政府或授權單位管理198。因此衍生出以下特性:
1. 業主一方為政府
公共工程契約之業主為政府而與承包商訂立之工程契約，政府具有行政 資源及經濟交涉力量的優勢及公權力之優越地位。公共工程契約多以附 合契約(即定型化契約，通常採用由業主一方擬定之標準合約，承包商 必須附合，多無異議機會，否則即無參與競標、比價或議價之權利)為 之。且公共工程契約具有行政契約之屬性，及強化公益對一方當事人契 約權利濫用之限制的趨勢199。
2. 投標須知構成契約重要文件
公共工程為政府行政行為之一種(國庫行為理論下，行政輔助行為中之
「需求滿足行為」)，並非單純之私法契約行為，公共工程契約之成立
197蕭家進，公共工程爭議處理的省思，現代營建月刊，第 260 期，頁 65， 2001 年 8 月。
198李玲瑜，政府採購法工程爭議處理制度之研究，政治大學法律科技整合研究所碩士論文，頁 36，2009 年 1 月。
199邱雅文，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項修訂對工程爭議調解實務之影響，仲裁季刊，第 83 期，頁 37，2007 年 10 月。
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及其內容須受行政法規之拘束，例如《審計法》及《政府採購法》兩大 基本法源外，各級政府或公法人頒訂之相關法令不勝枚舉。為落實法令 要求，公共工程之契約除了合約書、履約保證書、工程範圍及說明、設 計規範與施工說明書、設計圖說、工程數量表等一般工程契約文件外，
「投標須知」亦構成契約之重要文件，投標須知中常有若干箝制廠商之 條款200。
3. 承辦人員具公務員身分
公共工程契約另一特點是業主一方之承辦人員通常具有公務員身分，因 而衍生該等公務人員之民事、刑事及行政責任等問題，面對法律責任與 政治責任之潛在危險，承辦人員出於自保的心態，在解釋契約條款時不 免趨於嚴格與保守，對承包商較為不利201。
4. 公共工程規模龐大，施工時間較長
公共工程涉及國家重大建設，施工難度高，執行期間長，有些風險並非 訂約時可得預見，又契約之金額往往動輒數億或更多，廠商固然可由承 攬工程獲得相當之報酬，但須承擔資金周轉、物價波動等諸多問題與風 險。政府機關為使工程順利完成並保證其品質，藉由要求承攬人繳交一 定比例之履約保證金、保固保證金並以定期估驗之方式付款，此攸關承 包商之資金周轉與財務狀況，當雙方發生爭議時，應謀求迅速有效的解 決之道，以免承包商發生財務困難，亦可防止公共工程因而中輟，確保 順利完工202。
5. 涵蓋產業面廣泛，相關主體間關係複雜
蓋公共工程係以業主為核心向外形成網絡之契約關係，業主可能與工程 顧問公司、設計公司及營造公司分別簽訂企畫合約、設計契約及工程合
200邱雅文，同註 200，頁 38。
201邱雅文，同註 200，頁 38。
202林智育，公共工程以仲裁解決紛爭可行性分析，經社法制論叢，頁 202，1998 年 1 月。
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約，承包商亦可能就機電、水電、土木等各項工程項目與次承包商訂立 次承攬契約。另外，還有銀行、保險公司、建築師等，於公共工程契約 中扮演一定的角色203。可知公共工程之參與者，除主辦機關外，涵蓋了 營造、機電、水電和土木等行業，尚涉及其他服務業、金融業等各類型 產業204，影響層面廣泛，衍生契約極為複雜，關係角色眾多，當爭議發 生時，不僅牽涉對象繁多，責任歸屬之認定亟需高度專業性判斷。
第三項 公共工程履約爭議之探討
第一款 公共工程爭議之原因
工程契約固然係基於當事人合意，約定權利義務關係之承攬契約，惟因工程 本身之複雜性，難以文字涵蓋所有情形，契約文件又何其繁多，履約事項本即繁 瑣細碎，又因履約時間拉長而常有意外情形出現，使得工程契約不詳盡之部分顯 現，各方當事人往往出於維護自身利益而對於契約有不同之認知與解釋205。公共 工程契約之訂定，多係主辦機關以定型化契約制定，行政院公共工程委員會(本 章簡稱工程會)亦公布工程採購契約範本，供各機關援用，惟該範本中不乏過度 保護業主及顯失公平之情形，形成「權歸甲方，責歸乙方」之不平等現象206。
203林智育，同註 203，頁 202。
204李玲瑜，同註 199，頁 38。
205黃鈺華、蔡佩芳、李世祺，《政府採購法解讀-逐條釋義》，頁 304，3 版，2008 年 9 月。
206主辦機關為保障自身利益，訂立獨厚於機關之條款，例如:公共工程採購契約範本第 21 條(契 約終止解除及暫停執行)第 4 項規定:契約經依第 1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除 者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗 款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，
如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；
無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。
同條第 5 項規定，契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級 機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商因此所生之損失。但不包含所失 利益。參見公共工程採購契約範本 103 年 1 月 22 日修正版本。
另有指出，公共工程契約給予業主過度保護，承包商權利規定較少，例如無付款保證規定。參見 鄧勝軒，公共工程履約爭議問題背後原因探究，營造天下，第 143 期，頁 31，2009 年 3 月。
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工程之進行歷經數階段，從締約、規劃設計、開工、施工到完工、驗收、保 固等，皆有發生爭議之可能207。公共工程係由主辦機關基於要約引誘，辦理招標 程序，廠商根據機關提供之招標文件計算標價，而後進行投標。廠商於投標前是 否詳細審閱各項招標文件，對於工程品質及各項規範之要求是否充分瞭解，並基 此計算標價，均影響得標後是否能夠確實依契約施工208。
對於工程爭議發生之原因，可歸納整理如下:
1. 工程本身具有潛在風險
公共工程多為大規模建設，複雜變異頻繁，工期較長，隱藏較多不確定、
突發性因素，風險不易完全掌控，且工期越長，承包商所需承擔之風險 益增209。另一方面，公共工程所涉及廠商及產業甚多，在整體的整合與 分工過程中，主辦機關與各廠商之間彼此直接或間接以不同類型的契約 互相連結，主辦機關與承包商訂立主約，承包商再與專業分包商、材料 供應商、機具租賃買賣廠商分別訂約，此外，週邊尚有配合之業者，儼 然形成公共工程密不可分之分工網。具有契約關係的各級廠商或業者之 間，均有可能因為彼此的權利義務關係產生爭議。
2. 工程契約條款不明確、不完整或不平等
論者指出，公共工程之採購交易在經濟學分類上屬獨買市場，亦即每件 商品(工程設施)交易雙方的數目，買方(業主)只有一家，但賣方(承商) 有許多家，因此買方取得極大優勢與主導權210。各機關在研訂契約時，
多因襲舊規，契約條款難免有所疏漏或偏向自身權益，因此契約不平等
多因襲舊規，契約條款難免有所疏漏或偏向自身權益，因此契約不平等